ВЕКТОР ЮРИДИЧНОЇ НАУКИ
КОНЦЕПТУАЛЬНІ ОСНОВИ ПОРІВНЯЛЬНОГО ПРАВА
Присвячується 85-річчю Московського державного юридичного університету імені О.Є. Кутафіна (МДЮА), моєї аlma мater
МЕТОДОЛОГІЯ ПОРІВНЯЛЬНОГО ПРАВОЗНАННЯ
У статті викладаються основні методи порівняльного дослідження правової дійсності, що утворюють у своїй сукупності методологію юридичної компаративістики. Основна увага приділяється макро- та мікропорівнянню, внутрішньому та зовнішньому порівнянню, доктринальному порівнянню, нормативному порівнянню, функціональному порівнянню, порівняльно-історичному методу. Пропонується авторський підхід до застосування окремих методів, що, здається, підвищує їхню пізнавальну цінність. Ключові слова: методологія порівняльного правознавства, порівняльно-правовий метод, порівняльно-історичний метод, функціональне порівняння, юридична компаративістика.
Doctor of Law, Professor MGIMO
METHODOLOGY OF COMPARATIVE LAW
article presents comparative study of main methods of legal reality forming in its entirety methodology of comparative law. Це focus is macro і mikrocomparison, міжнародний і external comparison, over doctrinal і normative comparison, feature comparison, comparative-historical approach. Автентична відповідність до application of certain practices that seem to increase their cognitive value.
Keywords: методологія comparative law, comparative legal method, comparative historical method, functional comparison, comparative law.
Олександрович
МАЛИНІВСЬКИЙ,
доктор юридичних наук, професор МДІМВ (Університет) МЗС Росії
| етодологія порівняльного правознавства спрямовано виявлення типового та унікального, загального та особливого в правовій дійсності. Як правило, порівняльне дослідження здійснюється у два етапи. Спочатку (1-й етап) необхідно визначити типове та унікальне
в правовій дійсності, щоб визначити своє дослідження. Унікаль- © А. А. Малиновський, 2016
УНІВЕРСИТЕТ
імені О.Є. Кутафіна (МДЮА)
ні правові явища, які є артефакт іноземної правової культури, вивчаються, зазвичай, виключно з погляду вирішення пізнавальних завдань, поза їх зіставлення з вітчизняним правом. Дійсно, досконалі знання, наприклад про сучасні правові звичаї американських індіанців, навряд чи мають велике науково-практичне значення для російського юриста. Більше того, відсутність аналогів закордонних правових явищ у російській дійсності робить повноцінне порівняння взагалі неможливим. У разі учений займається виключно вивченням закордонного права, а чи не використовує порівняльний метод через відсутність рівнозначних предметів порівняння.
Потім (2-й етап) після виявлення типового та унікального в типовому аналізується загальне та особливе. Саме типове у правовій дійсності різних держав дає змогу порівняти рівнозначні предмети. Наприклад, типовим є той факт, що шлюбно-сімейні відносини між подружжям і в Росії, і в США можуть регламентуватися шлюбним контрактом. У цьому загальним у разі буде можливість врегулювати майнові відносини подружжя, як у Росії, і у США, нормами договору, а особливим - допустимість регламентації американським шлюбним договором і немайнових відносин.
Етапи виявлення типового та унікального, загального та особливого у правовій дійсності показані на схемі 1.
Етапи виявлення типового та унікального, загального та особливого в правовій дійсності
імені 0-е. Кутафіна (МДЮА)
Такий двоетапний підхід дає досліднику можливість уникнути двох помилок - порівняння незрівнянного і некоректного порівняння. Наприклад, помилково намагатися зіставити приписи мусульманського кримінального права, що передбачає відповідальність за перелюб у вигляді забивання камінням, та розпорядження КК Росії. По-перше, вітчизняний кодекс не криміналізує перелюб, а по-друге, не містить такого виду покарання, як забивання камінням. Унікальність правових явищ необхідно оцінювати з урахуванням специфіки правової культури виключно як належність до конкретної правової системи. Цілком очевидно, що відсутність вищезгаданих норм у КК РФ не є його недоліком, оскільки вітчизняне законодавство не базується на коранічній доктрині.
Щоб порівняння було коректним, правильно порівнювати лише порівняні об'єкти, наприклад, типові злочини та типові покарання, зосередившись на аналізі загального та особливого у криміналізації та пеналізації конкретних злочинних діянь у різних країнах. Так, коректним буде порівняння законодавчих дефініцій убивства та покарань за нього. Наприклад звернемося до складу простого вбивства (табл. 1).
Таблиця 1
Склад простого вбивства
Держава Дефініція простого вбивства (основний склад) Min санкція Max санкція
Росія Вбивство, тобто умисне заподіяння смерті іншій людині 6 років 15 років
Англія Просте вбивство - є вбивство без злого передумови Не встановлено Довічне ув'язнення
США Простим вбивством вважається неправомірне позбавлення життя без злого наміру. Просте вбивство буває двох видів: - навмисне, скоєне при раптовій сварці чи стані сильного душевного хвилювання; - ненавмисне, вчинене незаконними діями, які не є фелонією Не встановлено 10 років
Франція Умисне заподіяння смерті іншій особі утворює умисне вбивство Не встановлено До 30 років
Німеччина Хто вбиває людину, не будучи злісним вбивцею, карається як убивця Не менше 5 років
УНІВЕРСИТЕТ
імені О.Є. Кутафіна (МДЮА)
Швейцарія Хто навмисне вбиває людину, якщо відсутні обтяжуючі обставини Не менше 5 років
Іспанія Хто завдав смерті іншій людині карається як винний у вбивстві 10 років 15 років
Польща Дефініція відсутня Щонайменше 8 років
Китай Дефініція відсутня Більше 10 років
Іран Вбивство є навмисним: 3 роки 10 років
а) якщо особа своїми або або
діями навмисне Віра Відплата
завдало смерті одному (матеріальне (позбавлення
заздалегідь певному відшкодуванню життя
чи не визначеному родичам злочинця
особі чи групі заздалегідь потерпілого) родичем
не визначених осіб потерпілого)
незалежно від того,
представляли ці дії
загрозу для життя чи ні;
Ь) якщо особа ненавмисна
завдало смерті іншому
особі, здійснивши навмисні
дії, за своїм
характером представляли
загрозу життю;
с) якщо особа ненавмисна
завдало смерті іншому
особі, вчинивши дії,
які за своїм характером
не становили загрози для
життя, але могли завдати
смерть потерпілому
в силу його віку,
хвороби, безпорадного
стану та інших подібних
обставин, про що має
було знати винне обличчя
Як очевидно з таблиці 1, подібність виявляється у підході законодавців різних країн визначення простого вбивства. У більшості кодексів зазначається, що вбивство - це навмисне позбавлення життя іншої людини або (як варіант) навмисне заподіяння смерті іншій особі. Практично однаковими є дефініції вбивства в Англії, США та Німеччині. Однак у деяких кримінальних законах (наприклад, у кодексах Польщі та Китаю) законодавчі визначення вбивства взагалі відсутні
УНІВЕРСИТЕТА Методологія порівняльного правознавства
імені 0-е. Кутафіна (МДЮА)
Виглядають і суттєві відмінності. Так, як простий вбивство в американському варіанті розглядається вбивство в афекті, яке по КК РФ відноситься до привілейованих складів. Цікавим з погляду теорії кримінального права представляється дефініція КК Ірану, що включає ознаки вбивства з непрямим наміром.
Порівняльна таблиця наочно ілюструє особливості санкцій за просте вбивство (наприклад, одностайність законодавців Німеччини та Швейцарії з цього питання), значний розкид максимальних термінів ув'язнення, а також специфіку мусульманського підходу до покарання.
Порівняльно-правовий метод включає в себе цілу низку методик, серед яких: макро-і мікропорівняння, внутрішнє і зовнішнє порівняння, доктри-нальне порівняння, нормативне порівняння, функціональне порівняння, порівняльно-історичний підхід та ін1.
Макросрівняння є зіставлення макрооб'єктів, до яких належать правові сім'ї та правові системи2. Дане порівняння передбачає системно-структурний та функціональний аналіз елементів макрооб'єктів. Як правило, при макропорівнянні досліджуються:
Джерела права (доктрина, закон, прецедент, звичай, договір);
Правова ідеологія (наприклад, вивчається вплив мусульманської та християнської ідеологій на чинне право);
Юридичний світогляд (зокрема, можна порівняти американську соціологічну школу з європейським позитивізмом);
Взаємодія материнської та дочірніх правових систем у межах однієї правової сім'ї (наприклад, питання рецепції англійського права правовими системами США та Австралії);
Взаємодія правових систем, що належать до різних правових сімей;
Вплив міжнародного та європейського права на національні правові системи.
Порівняльний аналіз правових систем на макрорівні доцільно розпочинати зі зіставлення основних державно-правових символів (герб, прапор, гімн тощо). Навіть зовнішня схожість може приховувати фундаментальні змістовні відмінності, що дозволяють компаративістові відразу ж виявити панівну політичну ідеологію і правові цінності суспільства. Як ілюстрацію звернемося до аналізу зовні схожих прапорів Марокко та В'єтнаму.
1 До питань методології порівняльного правознавства звертався ще Ш.-Л. Монтеск'є у своєму трактаті «Про дух законів». Один із параграфів роботи так і називається – «Як q порівнювати закони різних країн». Детальний теоретичний аналіз питань методо- "І логії викладений Х. Гаттериджем в 1946 р. Див.: Gutteridge H. C. .: Ансель М. Методологічні проблеми порівняльного права // Нариси порівняльного права: збірник / сост., Вступ. Ст. Comparative Law in a Changing World.
2 На основі методології макропорівняння написано такі фундаментальні роботи: Рене Давид. Основні правові системи сьогодення. М.: Прогрес, 1988; Леже Q Раймон. Великі правові системи сучасності: порівняльно-правовий підхід. М.: É Волтерс Клувер, 2009 та ін.
Прапор Королівства Марокко Прапор Соціалістичної Республіки В'єтнаму
Червоний колір прапора - колір шерифів Червоний колір прапора означає успіх революції
Зелена зірка означає п'ять стовпів ісламу: 1. Декларація віри, єдинобожжя та визнання пророчої місії Мухаммада (шахада). 2. П'ять щоденних молитов (намаз). 3. Посаду під час місяця Рамадан (ураза). 4. Релігійний податок на користь нужденних (закят). 5. Паломництво до Мекки (хадж) Зірка уособлює лідерство Комуністичної партії В'єтнаму. П'ять кінців зірки: робітники, селяни, солдати, інтелігенція та молодь
Девіз держави – «Аллах, Батьківщина, Король» Девіз держави – «Незалежність, свобода, щастя»
Таким чином, навіть поверхового аналізу вищевказаних правових символів достатньо для того, щоб чітко визначити належність Королівства Марокко до мусульманської правової сім'ї, а Республіки В'єтнам – до соціалістичної. Важливий об'єкт порівняння на макрорівні – конституційні приписи, а саме – преамбула та положення, що характеризують правову систему конкретної держави (наприклад, ієрархію основних джерел права).
Конституція Ісламської Республіки Іран (1979 р.) Конституція Республіки Казахстан (1995 р.)
Усі цивільні, кримінальні та інші закони мають бути засновані на ісламських нормах. Ця стаття пріоритетна стосовно інших статей Конституції, а також законів та установлень, причому висновок з приводу відповідності законів ісламським нормам виноситься факіхами (ісламськими правознавцями) Ради з охорони Конституції та ісламських норм (ст. 4) Чинним правом в Республіці Казахстан є , відповідних їй законів, інших нормативних правових актів, міжнародних договірних, а також нормативних постанов Конституційної Ради та Верховного Суду Республіки (ст. 4)
УНІВЕРСИТЕТ
імені О.Є. КхггігЬїна (МГЮА1
імені 0-е. Кутафіна (МДЮА)
Вищезгадані норми відразу ж орієнтують компаративіста у специфіці конкретної правової системи. Так, ст. 4 Конституції Ірану красномовно свідчить у тому, що маємо класичний представник мусульманської правової сім'ї, отже, найважливіший предмет дослідження - це коранічні розпорядження. Стаття 4 Конституції Казахстану інформує про те, що нормативні ухвали вищих судів є повноцінними джерелами права і, отже, обов'язково мають потрапити у предмет порівняльно-правового вивчення.
Мікрорівняння включає системно-структурний і функціональний аналіз елементів наступних мікрооб'єктів:
Правові норми (або їх окремі частини);
Статті нормативних правових актів;
Правові інституції;
Галузі права;
Доктринальні визначення;
Судові рішення.
При проведенні мікропорівняння для отримання достовірного знання слід враховувати час прийняття нормативних правових актів, що зіставляються, а також належність порівнюваних мікрооб'єктів до певних правових систем. Тільки таким чином можна виявити причини і природу загального і особливого в мікрооб'єктах, що порівнюються3.
У процесі здійснення макро- та мікропорівняння для розуміння причин виявлених особливостей необхідно враховувати цілу низку обставин, серед яких:
Різні історичні, соціально-культурні, політичні, психологічні, релігійні та інші фактори, що впливають на порівнювані правові явища та процеси;
Специфічність процесів правотворчості та правозастосування у різних країнах;
Специфічність процесів рецепції права, його уніфікації та гармонізації;
Особливості юридичної техніки у порівнюваних правових системах;
Різноманітний вплив міжнародного права на національні правові системи.
Внутрішнє та зовнішнє порівняння
Методика внутрішнього порівняння передбачає зіставлення об'єктів порівняння, що належать до правової системи окремої держави. Об'єктами в Ш
даному випадку є: А
1. Законодавство та судова практика федеративної держави та її суб'єктів (наприклад, порівнюються приписи Конституції США] і Конституції штату Пенсільванія). ^
2. Галузеве законодавство і судова практика (наприклад, порівнюється інститут провини в цивільному та кримінальному праві ФРН). 5
Даний галузевий підхід знайшов своє відображення у наступних класичних роботах: Цвайгерт К., Кетц Х. Введення у порівняльне правознавство у сфері приватного права: у 2 т./пер. з ним. Ю. М. Юмашева. М.: Міжнародні відносини, 2000; Pradel J. Droit pénal comparé. Paris, 1995.
УНІВЕРСИТЕТ
імені О.Є. Кутафіна (МДЮА)
Зовнішнє порівняння має місце, коли зіставляються об'єкти, що належать до правових систем різних країн. Наприклад, зовнішнім буде порівняння приписів Конституції Росії та США, інституту провини у цивільному праві Росії та ФРН
Сутність доктринального порівняння полягає у зіставленні різних навчань (позицій вчених) з одним і тим самим вопросам4. Порівнянню, як правило, піддаються наукові визначення понять, що зіставляються, а також їх ознаки, що виражають сутнісний зміст правових явищ (процесів).
Приклад порівняння трактувань різних навчань щодо джерела і формі права представлений у таблиці 2.
Таблиця 2
Порівняння трактувань різних навчань з питання про джерело та форму права
Правове вчення Історична школа права Божественна теорія права Юридичний позитивізм Соціологічна школа
Джерело права Народний дух (суспільна правосвідомість) Божа воля Воля законодавця Рішення судді
Форма права Звичай Коран, Біблія Закон Прецедент
Для наочного виявлення подібностей і відмінностей наукових визначень порівнюваних понять доцільно використовувати методику їх схематичного зображення. При цьому кожну зіставлювану ознаку доцільно розташовувати на окремому рядку. У таблиці 3 представлено зіставлення доктри-нальних дефініцій злочину.
Таблиця 3
Зіставлення доктринальних дефініцій злочину
Французька доктрина (Ж. Левассер, А. Шаван, Ж. Монтрей) Англійська доктрина (Джеймс Ф. Стіфен) Мусульманська доктрина (Аль-Маварді)
Ознаки злочину Дія або бездіяльність Передбачена і карана кримінальним законом, яка звинувачується у його виконавцеві, не виправдана здійсненням будь-якого права Дія Заборонена законом під страхом покарання
наприклад, Флетчер Дж., Наумов А. В. Основні концепції сучасного кримінального права. М., 1998.
УНІВЕРСИТЕТА Методологія порівняльного правознавства "*
імені 0-е. Кутафіна (МДЮА)
У таблиці 3 наочно видно, що найповнішою є французька дефініція. Крім вказівки на такі подібні (з іншими дефініціями) ознаки, як злочинність і караність дії або бездіяльності, у визначенні міститься вказівка на винність виконавця та відсутність виправдовувальних обставин (необхідна оборона, крайня необхідність та ін), що виявляє специфіку французького визначення.
Цікава риса простежується в англійській дефініції. У ній злочин забороняється під страхом покарання, що свідчить про наголошення на такій меті кримінального права, як залякування.
Релігійна специфіка забороненості і караності дії видно у мусульманській доктрині. Діяння є злочинним, якщо воно заборонено і каране не законом (як у французькому та англійському варіанті), а Аллахом.
Нормативне порівняння полягає у зіставленні розпоряджень правових норм, законодавчих дефініцій порівнюваних нормативних правових актів з виявлення подібностей і відмінностей.
Об'єктами порівняльного аналізу можуть бути:
Нормативний правовий акт;
Норма права (у тому числі норма прецедентного права, звичайного права та договору);
Окремі елементи норм права (гіпотеза, диспозиція, санкція);
Стаття нормативного правового акта;
Законодавча дефініція;
Законодавчий термін
Завдання нормативного порівняння - виявити унікальне та типове, загальне та особливе у нормативно-правовому регулюванні суспільних відносин шляхом формально-юридичного аналізу об'єктів порівняння.
Проводячи порівняльний аналіз правових норм російського і зарубіжного законодавства, необхідно пам'ятати, що нормативні визначення окремих правових понять у законодавстві деяких розвинених країн можуть бути відсутніми. У англо-американської правової сім'ї цей прогалину може бути заповнений прецедентом, проте у романо-германської правової сім'ї цей факт суттєво ускладнює розуміння закордонного права.
При здійсненні порівняння необхідно враховувати термінологічну своєрідність дефініцій закордонного права.
Приклад детального порівняння дефініції «вбивства, скоєного у стані афекту» за кримінальними кодексами Росії та Німеччини показаний у таблиці 4.
Порівняльний аналіз показує, що диспозиція ст. 107 КК РФ містить А
більше психологічних ознак, що характеризують стан афекту, □
ніж § 213 КК ФРН, тому російський варіант є більш точним. Порівняльний аналіз санкцій виявляє несподівану для привілейованого складу суворість покарання КК ФРН - позбавлення волі на строк до 10 років.
У процесі порівняння часто постає проблема точності юридичного перекладу. Такий випадок має місце, коли дослідник працює з іноземним першоджерелом, тобто. з текстом іноземного нормативного правового акта (прецеденту чи доктринального становища) мовою оригіналу. Головна задача
УНІВЕРСИТЕТ
імені О.Є. Кутафіна (МДЮА)
ча полягає в тому, щоб правильно перекласти «з іноземної юридичної на російську юридичну мову»5.
Таблиця 4
Приклад детального порівняння дефініції «вбивства, скоєного у стані афекту за кримінальними кодексами Росії та Німеччини
Назви Вбивство, скоєне в Менш тяжкий
порівнюваних статей стану афекту. Ст. 107 КК РФ випадок вбивства § 213 КК ФРН
Дефініція Вбивство, скоєне Вчинення вбивства при
злочину у стані раптово відсутності провини у стані
виниклого сильного люті
душевного хвилювання (афекту)
Ознака об'єктивної Схожа ознака відсутня Вчинення вбивства на місці, де суб'єкт вбивства
сторони було спровоковано
злочини потерпілим
Причини афекту/ Насильство та знущання з Жорстоке поводження
люті, спричинені сторони потерпілого потерпілого із суб'єктом
потерпілим злочини або з його родичем
Тяжке образу з Тяжке образу з
сторони потерпілого боку потерпілого
Протиправна поведінка Подібна ознака
потерпілого відсутня
Аморальна поведінка Подібна ознака
потерпілого відсутня
Інші причини Тривала подібна ознака
афекту/люті психотравмуюча ситуація, що виникла у зв'язку з систематичною протиправною або аморальною поведінкою потерпілого відсутня
Мінімальна Обмеження волі на строк Позбавлення волі на 1 рік
санкція до 3 років
Максимальна Позбавлення волі на строк до Позбавлення волі на строк до
санкція 3 років 10 років
Проілюструємо проблему конкретним прикладом. В англо-американському кримінальному праві встановлено відповідальність за злочин, який термінологічно позначається як robbery. Більшість спеціалізованих
докладніше / Малиновський А. А. Порівняльне кримінальне право. М.: Юрлітінформ, 2014. С. 25-29; Левітан К. М. Юридичний переклад: основи теорії та практики (англійська, французька, німецька). М., 2011.
УНІВЕРСИТЕТА Методологія порівняльного правознавства "^^
імені 0-е. Кутафіна (МДЮА)
Англо-російських юридичних словників перекладає цей термін як грабіж. Компаративіст, який довірився словнику, може дійти висновку, що robbery в англо-американському праві і грабіж у російському кримінальному праві - це один і той самий злочин, оскільки він термінологічно позначається однаково.
Проблема ускладнюється ще й тим, що в опублікованих російською мовою, наприклад, американських кримінальних законах, цей термін взагалі перекладається як «пограбування». Відразу виникає питання: Чи тотожно американське «robbery», тобто. «пограбування» російського «грабунку»?
Детальне вивчення іноземного законодавства та порівняння його з російським кримінальним кодексом дає можливість дійти висновку, що шукана тотожність відсутня. Під «robbery» в більшості випадків розуміється розкрадання із застосуванням смертоносної зброї або заподіяння тяжкої тілесної шкоди. Еквівалентом цього злочину з російського кримінального права є розбій. Тому найточніше «robbery» з англійської юридичної на російську юридичну мову слід перекладати як «розбій»6.
Виявлені в результаті нормативного порівняння відмінності підлягають детальному аналізу, який спрямований на те, щоб:
Визначити, чи є ці відмінності виключно термінологічними чи змістовними;
Вивчити переваги та недоліки закордонного законодавства;
Функціональне порівняння
Завдання функціонального порівняння у тому, щоб зіставивши функції порівнюваних (однорідних) об'єктів виявити подібності і розбіжності над сутності і над структурі самих об'єктів, а функціях, ними здійснюваних.
Предметом вивчення у разі не норми права (які досліджуються у вигляді нормативного порівняння), а той ефект, який вони надають на регламентацію суспільних відносин. Функціональний підхід (на відміну нормативного) має й інший критерій оцінки: кращим із порівнюваних законів не той, який має нарікань з погляду юридичної техніки, а той, який виконує свою функцію краще других7.
При здійсненні порівняння слід пам'ятати, що категорія «функція» досить широко застосовується і правознавстві, і законодавстві. Досить згадати такі теми курсу «Загальна теорія правничий та держави», як функції правничий та функції держави. Ш
Для більш детального порівняння слід розрізняти загальні функції А
права (наприклад, регулятивні та охоронні) та спеціальні функції пра- □
ва (наприклад, превентивна функція кримінального права); загальні функції государ-]?
ства (внутрішні та зовнішні) та спеціальні функції державних органів ^
(наприклад, функція здійснення правосуддя). ^
Див: Федотова І. Г., Толстоп'ятенко Г. П. Юридичні поняття та категорії в англійській мові. М., 2006. С. 288.
Про особливості застосування даного методу див. докладніше: Міхаельс Р. Функціональ-^
ний метод порівняльного правознавства // Вісник цивільного права. 2010. № 1. НАУКИ1
Функціональне порівняння може включати як кількісний, так і якісний аналіз функцій. Наприклад, функціональне різницю між російським і американським судом присяжних у тому, що американський суд вправі розглядати як кримінальні, а й цивільні справи. Отже, строго кажучи, проти російським судом присяжних він виконує однією функцію більше, тобто. здійснює правосуддя як у кримінальних, і у цивільних справах. Особливих труднощів у кількісному аналізі немає, оскільки законодавство всіх держав, зокрема про правоохоронні органи містить докладні переліки здійснюваних ними функцій.
Якісний аналіз полягає у пошуку подібностей і відмінностей того, як порівнювані об'єкти здійснюють одну й ту саму функцію. У разі зору дослідника повинні потрапляти, наприклад, особливості здійснення правової нормою регулятивних, охоронних та інших функций. Наочним прикладом тут виступає функціональний аналіз кримінального права різних держав. Зокрема, на основі даних судової статистики можна з'ясувати, наскільки конкретна кримінально-правова норма однієї держави виконує свої охоронні та превентивні функції краще за аналогічну норму іншої держави.
Результати порівняння функцій об'єктів порівняння (правових норм, правових інститутів, законодавчих актів, правоохоронних органів тощо) представлені у таблиці 5. Наприклад проілюструємо функціональне порівняння інституту шлюбного договору США та Росії.
Таблиця 5
Результати порівняння функцій об'єктів порівняння (правових норм, правових інститутів, законодавчих актів, правоохоронних органів тощо)
Інститут шлюбного контракту призначений для регламентації наступних сфер.
майнові відносини між подружжям
особисті немайнові відносини між подружжям (взаємні права та обов'язки, підстави для розлучення тощо) - +
З таблиці 5 наочно видно, що регулятивна функція інституту шлюбного договору США набагато ширше, ніж у російському сімейному праві, оскільки їм регулюються і особисті немайнові відносини подружжя. Наприклад, в американських шлюбних контрактах докладно прописуються конкретні домашні обов'язки, специфіка сексуальних відносин (у тому числі кількість і якість сексуальних актів), спільне або роздільне дозвілля подружжя, обов'язки з виховання дітей і т.д. Існують і зовсім незвичні для російського юриста пункти. Так, за шлюбним контрактом Ніколь Кідман зобов'язана виплачувати своєму чоловікові Кіту Урбану за кожний рік, проведений без наркотиків, 640 тисяч доларів.
Як приклад наведемо витяги зі шлюбного контракту голлівудських зірок Кеті Холмс і Тома Круза, який включає 860 пунктів:
1. Холмс отримуватиме грошову винагороду у розмірі 3 мільйонів доларів щороку шлюбу, а після шести років спільного життя з Крузом отримає бонус у розмірі 20 мільйонів доларів.
УНІВЕРСИТЕТА Методологія порівняльного правознавства
імені 0-е. Кутафіна (МДЮА)
2. Холмс має щорічно проходити тест на наркотики.
3. Холмс повинна відвідувати курси саєнтології.
4. Холмс повинна погоджуватися з усім, що говорить Круз, і в розмові з ним посміхатися.
5. Холмс має підтримувати щасливу атмосферу у ній.
6. Холмс не має права жартувати на тему гомосексуалізму та говорити безглузді речі.
Значний інтерес для дослідника має такий різновид функціонального порівняння, як проблемне порівняння. Його суть полягає у виявленні та порівнянні, способів вирішення тих самих соціальних проблем юридичними засобами в різних правових системах. Зокрема, можуть порівнюватися шляхи вирішення проблеми конституційності абортів, скасування страти, легалізації одностатевих шлюбів тощо. Найбільш вдала модель вирішення проблеми може бути запозичена національним законодавцем і правозастосовником.
Наприклад, різні підходи вирішення проблеми законності абортів у США та ФРН показані в таблиці 6.
Таблиця 6
Різні підходи вирішення проблеми законності абортів у США та ФРН
Країна США ФРН
Соціально-правова проблема Законність абортів. Чи має жінка право на аборт? Законність абортів. Чи має зародок декларація про життя?
Рік 1973 1993
Орган, який вирішує проблему Верховний Суд США Конституційний Суд ФРН
Суть спору Про суперечність Конституції США (9-а та 14-та поправки) законів штатів, які забороняють аборт Про неконституційність Закону ФРН 1992 р «Про легалізацію абортів»
Чи можуть закон забороняти аборт? Чи може закон регулювати право жінок на аборт? Чи є аборт злочином проти життя? Чи може закон дозволяти аборт, якщо момент початку життя збігається з моментом зачаття? Чи робить жінка злочин, роблячи аборт?
Винесене рішення Закон не може забороняти аборт – це неконституційно. Закони штатів можуть регулювати питання здійснення жінкою цього права. Справа Roev. Wade (1973)* Закон про легалізацію абортів неконституційний. Аборт допустимо лише у виняткових випадках, зазначених у законі
наприклад, Сакевич В. 40 років історичній постанові Верховного Суду США у справі Роу проти Уейда. і ^: http://www.demoscope.ru/weekly/2013/0539/reprod01.php
Конституція США визнає за жінкою право на аборт Основний закон ФРН не визнає за жінкою права на аборт, оскільки зародок має конституційне право на життя
Висновки Аборт без медичних та соціальних показань не є злочином Аборт без медичних та соціальних показань є злочином
Порівняльно-історичний підхід дозволяє здійснювати дослідження за допомогою зіставлення двох або більше об'єктів порівняння, взятих у ретроспективі8. Вищезазначений метод може застосовуватися у двох випадках:
По-перше, при діахронному аналізі історичних особливостей правового регулювання конкретних суспільних відносин у різний час у рамках однієї правової системи (наприклад, зіставлення норм КК РРФСР 1961 і КК РФ 1996). Застосування порівняльно-історичного методу необхідне для того, щоб компаративіст «не винаходив велосипеда», пропонуючи нібито нововведення в сучасне російське законодавство, а пам'ятав про те, що в юриспруденції найчастіше «нове – це добре забуте старе». Зокрема, навіть короткий історичний екскурс дає змогу виявити, що, наприклад, смертна кара на території Росії вже скасовувалась Указом Президії Верховної Ради СРСР від 26 травня 1947 року, а ст. 143 КК РРФСР 1922 р. наказувала, що «вбивство, скоєне на вимогу вбитого із почуття співчуття, не карається», декриміналізуючи, цим, вбивство з милосердя.
Застосування порівняльно-історичного способу до пізнання закономірностей еволюції своєї правової системи необхідне будь-якого дослідника. Правознавець не повинен бути, образно висловлюючись, «Іваном, який не пам'ятає своєї спорідненості». Тому ігнорувати вивчення історії розвитку вітчизняного права методологічно хибно.
По-друге, порівняльно-історичний підхід може застосовуватися при синхронному зіставленні правових норм, що регламентують однакові суспільні відносини у різних правових системах (країнах) у конкретно-історичний період (наприклад, порівняння законодавства держав Європи та Азії у Середньовіччі).
Порівняльно-історичний метод доцільно застосовувати за термінологічного аналізу закордонного права. Так, наприклад, професор М. Д. Шар-міський, досліджуючи кримінальну відповідальність за вбивство, зазначає, що під терміном «mord» право південних німців розуміло таємне вбивство. Сюди траплялися випадки, коли вбивця ховає труп, прикриваючи його гілками, або кидає у воду. За англосаксонським правом під поняття «mord» підходили випадки, коли вбивця залишався невідомим або заперечував вбивство9.
Див: Ковалевський М. Історико-порівняльний метод в юриспруденції та прийоми вивчення історії права. М., 1880; Рулан Н. Історичне введення у право: навч. посібник для вузів/під науковою ред. А. І. Ковлер. М.: Nota Bene, 2005.
Шаргородський М. Д. Вибрані роботи з кримінального права. М., 2003. С. 25.
УНІВЕРСИТЕТУ Методологія порівняльного правознавства
імені 0-е. Кутафіна (МДЮА)
Досить пізнавальним може бути і історико-лінгвістичний аналіз юридичного терміна. Наприклад проаналізуємо термін «фелонія», що означає в англо-американському праві тяжкий злочин. Саме слово «фелонія», зазначає К. Кенні, містить у собі вказівку на конфіскацію, що є наслідком злочину: воно походить від слів – Fee, що означає – феодальне володіння, та Lon, що означає – ціна; таким чином, фелонія – це такий злочин, вчинення якого «коштує тобі твоєї власності». Спочатку всяка фелонія (за винятком дрібної крадіжки) каралася смертю, місдімінори ж ніколи не каралися смертною карою. Тому поняття смертної кари набуло настільки тісного зв'язку з поняттям фелонії, що кожен статут, який оголошував якийсь злочин фелонією, мовчазно припускав тим самим, що він повинен каратися смертною карою10.
Цікавим є і процесуальний підхід до проблеми. На думку, Дж. Ф. Стіфе-на, злочин називається фелонією тому, що слідство і суд у цій справі проводив сам феодал (звідси фелонія - це злочин, підсудний феодалу). Інші злочини (місдімінори) розслідувалися іншими органами кримінального переслідування (англійськими манорами - органами місцевого самоврядування)11.
Особливість порівняльно-історичного підходу у тому, що не є виключно юридичним способом пізнання правової дійсності. Компаративісту у разі необхідно аналізувати також соціально-культурні, релігійні, економічні, політичні, психологічні та інші закономірності еволюції права.
З допомогою порівняльно-історичного методу також доцільно вивчати історію виникнення та еволюції окремих інститутів права. Наприклад, довгий час в Англії подружній примус вважався обставиною, що виключає кримінальну відповідальність заміжньої жінки, яка вчинила злочин у присутності та примусові чоловіка. При цьому англійські юристи виходили з максими римського права (matrimonium cum manu mariti), за якою дружина повністю підвладна чоловікові (pater familias).
Вищезгадана максима (matrimonium cum manu mariti) знайшла своє відображення і в інших нормах загального права. Так, згвалтування відповідно до загального права визначалося як статеве проникнення чоловіка в жінку, яка не є його дружиною, що чиниться із застосуванням сили або іншим чином без згоди жінки. Стаття 213.1 Приблизного КК США наказує, що чоловік, який має статеві зносини з жінкою, яка не є його ж-
ний, винний у скоєнні зґвалтування, якщо він змушує її до підпорядкування А
шляхом застосування насильства чи загрози. □
В даний час ця норма, яка називається «привілей чоловіка»]?
(Husband exemption), закріплена в цілій низці американських штатів. Вважається,
що юридично чоловік не може згвалтувати дружину, оскільки жінка, виходячи за
чоловік, дає безумовну та необмежену згоду на статеві зносини з чоловіком. s
докладніше: Кенні К. Основи кримінального права Англії. М., 1949. До
Див: Стіфен Дж. Ф. Кримінальне право Англії в короткому контурі / пров. і передмова й
В. Спасовича. СПб., 1865. С. 74. НАУКИ1
Важливим напрямом порівняльно-історичного пізнання вивчення питань рецепції права. Несинхронність історико-правової еволюції, суттєве відставання у правовому розвитку одних країн від інших детермінує необхідність активного запозичення як окремих правових інститутів, а й цілих кодексів. Яскравим прикладом тут є ГК Франції 1810 (Кодекс Наполеона), який був рецепійований багатьма країнами світу.
Інший аспект полягає у дослідженні наслідків «насильницької правової акультурації» імперських колоній, у яких здійснювалася правова експансія на певному етапі історичного розвитку. Наочним прикладом тут є значний вплив англійського права на правові системи США, Австралії та Індії, французького права на правові системи Тунісу та Марокко.
Зрозуміло, всі перераховані вище методи не повинні вичерпувати методологічний арсенал порівняльного правознавства. Залежно від конкретних цілей дослідження необхідно застосовувати й інші наукові прийоми, серед яких: методи порівняльної юридичної антропології12, порівняльної культурології13, порівняльного релігієзнавства14, порівняльної літології15 і т.д. Тільки такий підхід дозволить найбільш повно та всебічно проаналізувати обрані об'єкти порівняння.
наприклад, Рулан Н. Юридична антропологія: підручник для вузів // пров. з франц. Л. П. Данченко, А. І. Ковлера, Т. М. Піняльвера, О. Е. Залогіна. М.: НОРМА, 2000; Дро-бишевський В. С., Калінін А. Ф. Введення в юридичну антропологію: Проблеми методології права. Ч. 1. Чита, 2004; Захарова М. В. Правовий звичай та модернізація у праві (на матеріалах франкофонської Африки та Мадагаскару): автореф. дис. ... канд. Юрид. наук. М., 2005.
Cotterrell R. Comparative Law and Legal Culture // The Oxford Handbook on Comparative Law. Oxford, 2006. P. 711-713; Варламова Н. В. Правові культури: введення у порівняльне вивчення // Питання правознавства. 2010. № 3. С. 128-143; Голландська правова культура / відп. ред. В. В. Бойцова та Л. В. Бойцова. М.: Легат, 1998.
Франческо Марджотта Брольо, Мірабеллі Чезаре, Оніда Франческо. Релігії та юридичні системи. Введення у порівняльне церковне право. М.: Біблійно-богословський інститут св. апостола Андрія, 2008.
Аптер Д. І. Порівняльна політологія вчора та сьогодні. Політична наука: нові напрями. М., 1999; Ендрейн Ч. Ф. Порівняльний аналіз політичних систем / пров. з англ. М.: ІНФРА-М., 2000.
Порівняльне правознавство як один із важливих наукових засобів вивчення правових явищ. Завдяки застосуванню порівняльного методу стає можливим виявити загальне, особливе та одиничне у правових системах сучасності.
Порівняльно-правовий метод – приватнонауковий метод юридичної науки. Порівняльно-правове дослідження шляхом виявлення подібного виявляє і те, чим різняться порівнювані правові системи. Обидві завдання та можливості порівняльно-правового дослідження (Встановлення подібностей і відмінностей порівнюваних об'єктів)так само взаємопов'язані, як подібності та відмінності правових систем. З одного боку, порівняння передбачає щось загальне,що може бути виявлено лише порівняльним методом, а з іншого – воно сприяє встановленню відмінностей у порівнюваних об'єктах. Характер та особливості порівняльно-правового методу розкриваються при освітленні, по-перше, його співвідношення із загальнонауковими методами,по-друге, його місця та значення у системі приватних методів юридичної науки.Користуючись лише одним порівняльним методом, неможливо розкрити всю різноманітність правових явищ, але не менш ясно і те, що цей метод, по-перше, чітко визначає загальний напрямок правового дослідження, по-друге, забезпечує правильну взаємодію загальних та приватних наукових методів у процесі наукового дослідження . Можна сказати, що він виконує роль більшою мірою стратегії, ніж тактики науки. Порівняльно-правовий метод постає як один із конкретних способів застосування загальнонаукових методів у дослідженні правових явищ. Подібним чином порівняльно-правовий метод найчастіше інтерпретується в юридичній науці. Подібно до зв'язків між окремими сторонами права існує тісний, заснований на взаємодії та взаємодопомозі зв'язок і між різними методами його вивчення. Кожен окремо і всі вони разом узяті. ґрунтуються на загальнонаукових методахУ вивченні правових явищ порівняльно-правовий метод може реалізувати всі свої можливості лише в тому випадку,. при всьому різноманітті можливих приватних методик дослідницький метод повинен виступати як внутрішньо послідовний і узгоджений у всіх своїх ланках, являти собою струнку ієрархію різних рівнів правового дослідження. Слід розрізняти застосування порівняльно-правового методу та її вивчення. У разі порівняльно-правовий метод сам служить об'єктом дослідження. Розробляється теорія порівняльно-правового способу, тобто. визначається його потенційна можливість співвідношення з іншими методами в тих сферах, де застосування, але особливо ефективно, і т.д. Розробка теорії порівняльно-правового методу, активно розпочата в нашій юридичній літературі ще в 60-ті роки, йшла в руслі (ширшої проблеми – системи методів, що застосовуються правознавством. Таким шляхом були сформульовані важливі та плідні положення, що характеризують порівняльно-правовий метод. Щодо застосування порівняльно-правового методу, тобто самих порівняльно-правових досліджень, то в юридичній науці він завжди займав значне місце незалежно від того, як його розуміли Становлення та розвиток юридичної науки з самого початку було пов'язано з використанням цього методу. -правовий метод не є самоціллю. Він служить певній пізнавальній задачі, як і приватно-наукові методи правової науки. яких цей метод можна застосовувати більш ефективно з урахуванням його зв'язку з іншими методами. У зв'язку з цим викликають заперечення два взаємопов'язані твердження, з якими можна зустрітися у компаративістській літературі: порівняльне дослідження – це суто емпірична процедура збирання фактичних даних; Вивчення загальних закономірностей нібито «не входить у завдання порівняльного правознавства». Звідси випливає твердження, що порівняльний метод у суспільних науках на відміну від природних не в змозі дати сам собою якесь нове знання. Так, на думку угорського вченого, Порівняльний метод має «вторинну, похідну природу», він передбачає застосування інших методів, стосовно яких був допоміжним. Більше того, «порівняльний метод ні у сфері пізнавальної, ні у сфері оціночної діяльності не може звільнитися від дещо принизливого тавра вторинності». Отже, цей метод «не може стати джерелом нового знання», а може лише «служити поповненню знань, набутих іншими засобами». Втім, 3. Петері застерігається, що вже наявні знання «у процесі або в результаті порівняння можуть стати джерелом нових знань». Але ж така природа застосування будь-якого наукового методу - рух від одного знання до іншого, підняття наших знань на новий, більш високий ступінь. С.С. Алексєєва, який виходить із значних потенційних пізнавальних можливостей порівняльно-правового методу. Він справедливо зазначає, що останній допомагає «не тільки виявити протилежність, відмінності та риси спадкоємності правових систем різних історичних типів та правових сімей, а й (що, можливо, найголовніше) формулювати загальнотеоретичні положення та конструкції, виявляти закономірності функціонування та розвитку, які враховують особливості правових систем різних соціальних структур, епох, країн. Згідно з іншою точкою зору, оцінкове порівняння не є частиною компаративістики, а входить до політики права. Звідси трактування використання порівняльно-правового методу як безоціночного процесу, покликаного лише поставити матеріал з оцінки більш високий теоретичний рівень . Оцінка є суттєвим та необхідним елементом будь-якого порівняння. Тому вірною є формула у тому, що «порівняння – одне з найкращих можливостей істинної оцінки». Але в тій же мірі, якою неправильно було б недооцінювати роль порівняльно-правового методу, було б неправильним і переоцінювати його значення. Навряд можна погодитися, наприклад, з А.Х. Махненко, на думку якого порівняльний метод – єдиний справді науковий метод виявлення загальних для всіх країн закономірностей розвитку. Здається спірною точка зору і тих авторів, які зумовлюють застосування порівняльного методу лише порівнянним аналізом різних правових систем. Здається, що слід звужувати сферу його застосування лише порівнянням різних правових систем. У межах федеративної правової системи порівняльному методу, зазвичай, відводиться важлива роль її вивченні, і особливо у правотворчому процесі. Порівняльний метод може бути поділений на два основні види: синхронічний (коли в порівнянні піддаються об'єкти, локалізовані в певний момент часу) і діахронічний (об'єкт досліджується в історичному плані). Порівняння одночасно існуючих різних правових систем, їх інститутів та норм здійснюється з метою виявлення їх типових, загальнозначимих рис. Порівняльний аналіз ефективності впливу норм залежно від своїх характерних характеристик може бути основою вдосконалення законодавства. У подібних випадках для порівняння беруться об'єкти, подібні за формою (наприклад, однойменні інститути зобов'язального права: купівлі-продажу, лізингу тощо), або об'єкти, що вирішують однотипні завдання в правовій системі (припустимо, палата лордів в Англії та Верховний суд в США).
Для вирішення наукових завдань у пізнавальній діяльності застосовується безліч методів, які можна по-різному класифікувати. Найбільш поширена основа класифікації методів за рівнем спільності. З цієї підстави виділяють чотири групи методів: філософські методи, загальнонаукові методи, приватно-наукові методи, спеціальні методи. Одним із найважливіших спеціально-наукових методів у юриспруденції є порівняльний чи порівняльно-правовий метод пізнання правових явищ.
Порівняльно-історичний метод наукового пізнання, що виявляє шляхом порівняння загальне та особливе у розвитку тих чи інших об'єктів (держави, права, суспільства), що знаходяться на одному стадіальному рівні, що встановлює загальне та особливе у висхідному розвитку в цілому. Порівняльно-історичний метод дає можливість обгрунтувати стадії еволюції соціальних явищ і процесів, що відокремлюються. Результативність застосування даного методу в історичних дослідженнях залежить від ідейно-теоретичних позицій дослідника та від рівня історіографічної практики та історичного мислення в цілому.
У юридичній науці порівняльний метод та його різноманітні класифікації застосовується досить давно.
Коріння порівняльно-правового методу правознавства (лат. comparativus-Порівняльний; англ. comparative jurisprudence) або юридичної компаративістики (в англ. мові немає слова «компаративістика», є comparative study– компаративне вивчення) знаходяться у порівняльно-правовому методі, який пройшов два етапи свого розвитку, перш ніж виникла компаративістика як наука. Перший етап – виникнення порівняльно-правового методу, другий етап – розвиток (удосконалення та поширення) порівняльно-правового методу, накопичення результатів правового аналізу держави та права, отриманих за його допомогою. Порівняльно-правовий метод - це зіставлення однопорядкових юридичних понять, явищ, процесів та з'ясування між ними подібності та відмінності. Залежно від об'єктів цей метод застосовується вибірково за обов'язкової умови їхньої сумісності. У ньому широко використовуються висновки за аналогією, що спираються, перш за все, на подібні ознаки фактів, що вивчаються, що дозволяє переносити ознаки з одного досліджуваного явища на інше. Виключається еклектичне поєднання елементів різних правових систем без поглиблення особливо їх генези, динаміки функціонування та перспектив еволюції.
Від порівняльно-правового методу слід відрізняти науку від загального порівняльного правознавства. Вона користується широким спектром методів:
· Порівняльно-правовий;
· Логіко-теоретичний;
· Системний;
· Структурно-функціональний;
· Формально-юридичний (нормативно-догматичний);
· конкретно-історичний;
· конкретно-соціологічний;
· Статистичний;
· Метод правового моделювання;
· Математичний та кібернетичний;
· електронно-обчислювальної техніки та ін.
Визначальним нею є антропологічний підхід (грец. anthropos- людина), за яким людина як біосоціальний індивід служить «заходом всіх речей», зокрема порівнюваних правових систем.
Наука загального порівняльного правознавства пройшла три етапи свого безпосереднього розвитку:
· Виникнення в якості юридичної науки, тобто накопичення та систематизація юридичних знань про проблеми застосування порівняльно-правового методу, вивчення загальних, особливих та поодиноких рис різноманітних правових систем світу;
· Становлення як самостійної галузі юридичних знань, що має власний предмет, методи, понятійний апарат та ін;
· Оформлення юридичної компаративістики як системи знань, методів, прийомів порівняльно-правових досліджень в цілісну систему, тобто в теорію правових систем (теорію компаративістики), зростання значущості та визнання результатів цих досліджень.
Загальне порівняльне правознавство чи юридична компаративістика – це наука, яка займається дослідженням загальних та специфічних закономірностей виникнення, розвитку та функціонування сучасних правових систем світу на макро- та мікрорівнях. Порівняльне правознавство є об'єктивно необхідний процес пізнання права в загальносвітовому порівняльному аспекті, тобто порівняння між різними правовими системами, їх типами (сім'ями), групами. Його активізації та вдосконаленню сприяють закономірно відбуваються у світовому співтоваристві процеси, а саме: розробка та формування правових систем молодих держав; розширення та поглиблення зв'язків між державами та групами країн; інтеграція низки країн у єдине ціле. У завдання порівняльного правознавства входить класифікація державно-правових явищ, властивих правовим системам різних країн, з'ясування їхньої історичної послідовності, генетичних зв'язків з-поміж них, ступеня запозичення елементів (норм, принципів, форм права) однієї правової системи в інший. Немає народів, які не використовували право як антипод свавілля і анархії, але право проявляє себе не однаково в різних культурах і цивілізаціях.
Порівняльно-правовий метод є основним методом у системі методології порівняльно-правових досліджень, що виступає як сукупність способів та прийомів виявлення, на основі порівняльного вивчення загальних та специфічних закономірностей, виникнення, розвитку, функціонування різних правових систем.
На думку О.Ф. Скакун, порівняльно-правовий метод - це зіставлення однопорядкових юридичних понять, явищ, процесів та з'ясування між ними подібності та відмінності. Залежно від об'єктів, цей метод застосовується вибірково за обов'язкової умови їхньої сумісності.
Порівняльно-правовий метод є способом пізнання державно-правових явищ, що грає виключно важливу роль у системі методів юридичної науки, і в рамках методології порівняльно-правових досліджень має особливий статус, що дозволяє йому повністю розкритися.
Порівняння, яке має місце всередині однієї правової системи, називається внутрішнім або внутрішньотиповим порівнянням однотипних об'єктів усередині правових систем, а порівняння різних об'єктів, що належать до різних правових систем, називається зовнішнім або міжтиповим порівнянням.
Порівняльно-правове дослідження можна проводити за принципом одночасності, тобто. синхронно, чи за принципом тимчасової послідовності, тобто. діахронно.
При використанні діахронного методу предметом дослідження виступає не сам об'єкт, а процес його розвитку, а саме вивчається послідовність станів. Наприклад, за допомогою діахронного методу можна з'ясувати процеси формування та основні етапи розвитку різних правових систем.
Порівняння може здійснюватися або у формі зіставлення, або у формі протиставлення. При порівняльному порівнянні кожен із порівнюваних об'єктів може бути одночасно і тим, що порівнюється, і тим, з чим порівнюється. Протиставлення, зване ще контрастним зіставленням, передбачає виділення одного об'єкта у статусі головного, який потім протиставляється решті порівнюваним об'єктам.
Якщо метод зіставлення ефективний під час проведення внутрішньотипового порівняння, то метод протиставлення найбільш плідний під час проведення міжтипового порівняння державно-правових явищ.
Порівняння різних державно-правових систем можна проводити на мікрорівні, тобто. лише на рівні правових і інститутів, і макрорівні - лише на рівні правових систем.
На думку К-Цвайгерта і X. Кетца, при проведенні порівняльних досліджень на макрорівні акцент робиться не на конкретних проблемах та їх вирішенні, а на дослідженні методів поводження з правовим матеріалом, процедури вирішення спорів або ролі окремих елементів права. Наприклад, на макрорівні можна порівнювати різну законодавчу техніку, стиль кодифікації, способи тлумачення різних законодавчих актів, і навіть обговорювати правову роль прецедентів, значення методології у розвиток права, методику підготовки судових рішень. На цьому рівні увага може бути сконцентрована на загальних питаннях судочинства в різних країнах, на питаннях правотворчості, на проблемах законності та конституційності, на питаннях правозастосування. На відміну від макрорівня, порівняльне правознавство на мікрорівні має справу з загальними проблемами, і з спеціальними, тобто. з правилами, що використовуються вирішення конкретних проблем (наприклад, порівняння конкретних правил, вкладених у регулювання аналогічних ситуацій, у межах різних правових систем).
Серед інших способів порівняння виділяються такі:
Функціональне порівняння визначається А.Х. Саїдовим як дослідження правових засобів та способів вирішення подібних чи однакових соціальних та правових проблем різними правовими системами. Функціональне порівняння передбачає порівняння функцій, виконуваних різними державно-правовими інститутами;
Нормативне порівняння, що передбачає суто юридичний аналіз та зіставлення подібних правових і законодавчих актів. При цьому активно використовуються юридичні терміни, поняття та категорії, що визначають специфіку правових систем;
Проблемне порівняння, при якому порівнюються лише шляхи вирішення проблем у різних правових системах та можливість застосування цього рішення для даної національної правової системи;
Текстуальне порівняння, спрямоване на з'ясування того, який текст є найбільш прийнятним для імплементації в національне законодавство;
Концептуальне порівняння, спрямоване на виявлення та вивчення основних концепцій та положення порівнюваних об'єктів, що визначають напрямок їх розвитку;
Бінарне порівняння, суть якого полягає в тому, що порівняльно-правовому дослідженню часто піддається не безліч співіснуючих політичних і правових систем, а лише дві паралельно існуючі системи, що розвиваються. Наприклад, порівняння правових систем релігійного типу та світського типу та ін.
Таким чином, порівняльно-правовий метод є основним методом при розкритті предмета порівняльного правознавства. У рамках методології порівняльно-правових досліджень цей метод розкривається повною мірою. Разом з тим він не вичерпає всю методологію порівняльно-правових досліджень.
5.2. Інші методи порівняльно-правових досліджень
Порівняльне правознавство, крім його основного методу (порівняльно-правового), використовує широкий спектр методів. Вони запозичені в інших гуманітарних наук (юридичних та неюридичних), адаптованих до предмета порівняльного правознавства, внаслідок чого вони одержують додаткове смислове навантаження. Серед зазначених методів виділяються: системно-функціональний, конкретно-історичний, конкретно-соціологічний, формально-логічний, метод правового моделювання та ін.
Системно-функціональний метод у рамках методології порівняльно-правових досліджень є універсальним інструментом пізнавальної діяльності, що дозволяє найбільш об'єктивно досліджувати еволюцію правових систем та правових традицій. Даний метод у юридичній науці взагалі, і в порівняльному правознавстві зокрема обумовлений системно-функціональною сутністю державно-правових явищ. Його необхідність пояснюється також тим, що дослідження правових систем неможливе без їх розгляду у системно-функціональному аспекті. Будь-який елемент правової системи повною мірою розкривається за допомогою цього методу.
Завдяки системно-функціональному методу, можна встановити, з одного боку, місце і роль правової системи у структурі суспільства, з другого - її внутрішню будову. Саме за допомогою системно-функціонального методу можна розкрити елементний склад правової системи, виявити характер взаємодії цих елементів, що сприяє визначенню її стійкості.
При дослідженні об'єкта та предмета порівняльного правознавства важко переоцінити роль конкретно-історичного методу. Його застосування дозволяє простежити за еволюцією правових систем загалом та його компонентів окремо. Цей метод, всупереч існуючій думці, дозволяє з урахуванням історичного аналізу оцінити як минуле, а й сучасний стан цих явищ, і навіть прогнозувати їхнє майбутнє. Конкретно-історичний метод дозволяє досліднику звертатися до тих конкретних історичних фактів, дат, подій та хроніків, які дозволяють побудувати загальну панораму їхньої еволюції.
Конкретно-соціологічний метод дозволяє створити найбільш об'єктивну картину соціальної сутності та, відповідно, ефективності як державно-правих явищ взагалі, так і правових систем зокрема. Завдяки цьому методу можна визначити соціальну обумовленість, механізм функціонування, і, нарешті, ефективність правових систем та складових її компонентів. У рамках цього методу проводяться різноманітні соціологічні дослідження, опитування з метою подальшого вдосконалення механізму функціонування правових систем. Також конкретно-соціологічний метод дозволяє вийти різні аспекти гармонізації правової політики та правової практики у межах діалогу правових систем.
Серед методів, затребуваних щодо об'єкта і предмета порівняльного правознавства, виділяється і формально-логічний метод, завдяки якому при сравнительно-правовом дослідженні дотримуються правила мислення. Його сутність полягає в тому, що дослідник, не звертаючи уваги на конкретний зміст думки, концентрує увагу на формі мислення, і це, у свою чергу, забезпечує послідовність, точність та переконливість думки. Застосування цього методу сприяє достовірності збору, узагальнення та оцінки інформації, що формують систему знань, внаслідок вивчення предмета порівняльного правознавства.
У рамках цього методу звертається увага на юридичну мову, яка відображає правовий стиль, властивий різним правовим системам. Конкретною формою застосування цього є текстуальне порівняння, ефективність якого повністю залежить від точного дотримання правил, розроблених у рамках формально-логічного методу.
Застосування формально-логічного методу має значення, і за класифікації правових систем він виводить систему критеріїв, дозволяють об'єктивно проводити їх класифікацію. Також це метод грає значної ролі і щодо структури правничий та правових джерел у межах різних правових систем.
Ще одним важливим методом, що застосовується в рамках методології порівняльно-правових досліджень, є метод правового моделювання, який дозволяє на основі порівняльно-правового аналізу визначити схожість та загальні риси, притаманні різним правовим явищам, і перетворює їх на модель, завдяки якій можна міркувати про інші подібних явищах. Цей метод застосовується також за класифікації правових систем, проведеної з урахуванням подібності історичного шляху розвитку, структури права, концепції правових джерел, правового мислення та інших.
Питання 6. Методика порівняльно-правових досліджень
Під порівнянням у філософії розуміється пізнавальна операція, з допомогою якої встановлюється тотожність чи відмінність об'єктів. У пізнавальному аспекті порівняння постає як процес відображення у свідомості людини реальних відносин тотожності, подібності різних державно-правових явищ.
Проведення порівняльно-правових досліджень передбачає певні стадії та правила, що відображають методику його проведення, зокрема: вивчення порівнюваних об'єктів кожного окремо; виявлення та дослідження ознак аналогічних об'єктів на основі встановлення загальних ознак; виділення ознак, що розрізняють їх; і, зрештою, оцінка цих ознак.
Методика порівняльно-правових досліджень є сукупністю взаємопов'язаних етапів (стадій) та правил найбільш відповідного застосування порівняльно-правового та інших наукових методів та способів пізнання правових явищ з метою виявлення подібних та відмінних ознак, угруповання, класифікації цих явищ.
Порівняння може і має стати науковим та результативним, якщо за основу беруться не випадкові факти, а типові та достовірні факти. Тому встановлення фактів є найважливішим методологічним питанням, що визначає і забезпечує успіх та результат проведення порівняльно-правових досліджень.
Найважливішою умовою проведення ефективного та результативного порівняння є однорідність, однопорядковість та односистемність порівнюваних об'єктів.
На думку К. Осакве, порівняння права є багатоступеневим процесом, і грамотний порівняльний аналіз правових систем складається з наступних восьми поетапних та послідовних стадій: 1) виявлення існуючих правил чи підходів у системах «А» та «Б»; 2) зіставлення встановлених правил з метою пізнання їх загальних та (або) відмінних властивостей; 3) визначення історичних причин існування цього правила у кожній системі; 4) з'ясування життєздатності, ефективності цього правила у відповідному національному законодавстві; 5) встановлення необхідності (доцільності) внесення змін до існуючого правила або заповнення прогалин у законі системи «А» шляхом запозичення певних ідей із системи «Б»; 6) вивчення сумісності ідей, запозичених із системи «Б», із природою правової системи «А»; 7) адаптацію запозиченого правила до національних умов правової системи «А»; 8) вирішення завершального кардинального питання законодавчої політики, тобто. питання про те, чи дозріло, з точки зору своєї правосвідомості та рівня правової культури, що приймає суспільство для прийняття інституту, що пересаджується.
Як зазначає Ю.А. Тихомиров, щодо порівняльно-правового аналізу необхідне дотримання шести методологічних правил; 1) правовий вибір об'єктів порівняльного аналізу та коректна постановка цілей; 2) проведення правового порівняння різних рівнях з допомогою методів системно-історичного, логічного аналізу; 3) правильне визначення ознак порівнюваних правових явищ, норм, інститутів тощо; 4) виявлення ступеня подібності та відмінностей юридичних понять та термінів, що використовуються в порівнянних правових системах; 5) розробка та застосування критеріїв оцінки подібностей, відмінностей порівнюваних об'єктів; 6) визначення результатів порівняльно-правового аналізу та можливості їх використання у нормотворчій та правовій діяльності держави.
Таким чином, дотримання вищевказаних правил проведення порівняльно-правових досліджень відповідно до перерахованих стадій (етапів) відображає реалізацію та використання методики порівняльно-правових досліджень, що, у свою чергу, забезпечує її правильне застосування та є необхідною умовою об'єктивного розгляду його об'єкта та предмета.
Сурілов А.В. Теорія держави і права: Навч. допомога. - К,; О.: Вища шк., 1989. – С. 49-50.
Звонарьова О.С. Про цивілізаційний підхід у теорії держави і права // Вісті вищих навчальних закладів: Сер. Правознавство. – 2003. – № 4. – С. 173.
Проблеми загальної теорії права та держави: Підручник / За заг. ред. B.C. Нерсесянца. – М.: НОРМА-ІНФРА, 2002. – С. 23.
Бойцова Л.В., Бойцова В.В. Майбутнє порівняльного права: повноваження двадцять першого століття // Юридичний світ. – 2002. – № 4. – С. 23.
Оборотов Ю.М. Традиції та новації у правовому розвитку. – О.: Юрид. лі-ра., 2001. – С. 5.
Малахов В.П. Філософія права: Навч. допомога. - М.; Єкатеринбург, 2002. – С. 67.
Див: Фергюсон А. Досвід історії громадянського суспільства. У 3 т. / Пер з англ-СПб., 1812.
Див: Цивілізація, культура, особистість / О.В. Гаман-Голумвіна, Н.С. Злобін, В.К. Кантор, В.Ж. Келлі / За ред. В.Ж-Келлі. – М., 1999. – С. 25-32.
Див: Мусаєлян Л.А. Про концепцію філософії історії Ібн Халдуна // Філософія та суспільство. – 2000. – № 3. – С. 133-154.
Тойнбі А. Дж. Цивілізація перед судом історії: Збірник. – М., 2002. – С. 300.
Тойнбі А. Дж. Цивілізація перед судом історії: Збірник. – М., 2002. – С. 134.
Див: Хангтінгтон С. Зіткнення цивілізацій. - СПб.: М., 2003.
Тарнас Р. Історія західного мислення. - М: Крон-Прес, 1995. - С. 339.
Див: Schleiermacher F. Uber die Religion, Reden an die Gibildeten unter ihren Verachtern: Пер. з ним. - СПб., 1911.
Див: Diltey W. Die Entstehung der Hermeneutik // Philosophische Adhadlungen. - Tubingen, 1990.
Гізо Ф. Історія цивілізації у Європі. - СПб.: Вид-во пана Павленкова, 1905. - З. 6.
Нова філософська енциклопедія: У 4 т. – Т. 1/ Рук. проекту B.C. Степін, Г.Ю. Семигін. – К.: Думка, 2001. – С. 62.
Абішева О.К. Про поняття «цінність» // Питання філософії. – 2002. – № 3. – С. 140-141.
Орзіх М.Ф. Особистість право. – О.: Юрид. л-ра, 2005. – С. 84.
Нерсесянц B.C. Юридична антропологія як наука та навчальна дисципліна: Передмова // Рулан Н. Юридична антропологія: Пер. із фр. / Відп. ред. B.C. Нерсесянц. – М.: НОРМА, 2000. – С. 1.
Рулан Н. Юридична антропологія: Пров. з пор.; Відп. ред. B.C. Нерсесянц. – М.: НОРМА, 2000. – С. 310.
Малахов В.П. Філософія права: Навч. допомога. - М.; Єкатеринбург, 2002. -С. 67.
Осакве К. Роздуми про природу порівняльного правознавства: деякі теоретичні питання // Журнал зарубіжного законодавства та порівняльного правознавства. – 2006. – № 3. – С. 61.
Марченко М.М. Курс порівняльного правознавства: Підручник. - М: Зерцало 2002. - С. 45.
Цвайгерт К., Кетц X. Введення у порівняльне правознавство у сфері приватного права: У 2 т. Т. 1: Основи. - М: Міжнар. отн., 1998. – С. 50.
Тілле А.А., Швеков Г.В. Порівняльний метод у юридичних дисциплінах. - М: Вищ. шк., 1973. – С. 13.
Сурілов А.В. Теорія держави і права: Навч. допомога. - К-; В.: Вищ. шк. 1989. – С. 93.
Кохановський В.П. Філософія та методологія науки: Підручник. - Ростов н/Д.: Фенікс, 1999. - С. 167-168.
Цвайгерт К., Кетц X. Введення у порівняльне правознавство у сфері приватного права: У 2 т. Т. 1: Основи. - М: Міжнар. отн., 2000. – С. 12.
Саїдов А.Х. Порівняльне правознавство: Короткий навчальний курс. – М.: Норма, 2006. – С. 9.
Осакве К. Роздуми про природу порівняльного правознавства: деякі теоретичні питання // Журнал зарубіжного законодавства та порівняльного правознавства. – 2006. – № 3. – С. 58.
Тихомиров Ю.А. Курс порівняльного правознавства. - М: НОРМА-М-ІНФРА, 1996. - С. 57-58.
Порівняння є постійним елементом усіх форм пізнання. Абстрагуючись від лише «передумовою» і в цьому сенсі загальної для будь-якого виду пізнавальної діяльності ролі порівняння, слід сказати, що його специфічне дослідницьке значення у різних науках далеко не однаково. Для деяких немає потреби розробляти особливим чином організований і систематично використовуваний порівняльний метод, іншим вироблення такого методу необхідна з внутрішніх потреб (особливостей предмета дослідження та специфіки пізнавальних завдань). Саме тому у низці наук сформувалися особливі порівняльні дисципліни. У кожному їх порівняльний метод, виконуючи деякі загальні пізнавальні функції, одночасно має свою специфіку.
Цю сторону проблеми слід підкреслити особливо, оскільки іноді в юридичній літературі порівняння поєднується з порівняльним методом і навіть порівняльним правознавством.
Дійсно, за своєю гносеологічною природою порівняння та порівняльний метод близькі. Очевидно, однак, що порівняння як таке – аж ніяк не прерогатива порівняльного методу та порівняльного правознавства. Порівняння може застосовуватися у всіх галузях наукового пізнання і незалежно від порівняльного методу, хоча перше, звісно, може бути механічно протиставлено останньому. Логічні прийоми не виступають у «чистому» вигляді, а завжди включаються до змісту методу як системи пізнавальних засобів і прийомів, що використовуються у порядку для проведення дослідження.
Е.С. Маркарян цілком закономірно пропонує розрізняти функцію порівняння пізнавальної діяльності взагалі і порівняльний метод як щодо самостійний, систематично організований спосіб дослідження, у якому порівняння служать задля досягнення специфічних цілей пізнання.
Порівняльно-правове дослідження шляхом виявлення подібного виявляє і те, чим різняться порівнювані правові системи. Обидві завдання та можливості порівняльно-правового дослідження (встановлення подібностей та відмінностей порівнюваних об'єктів) так само взаємопов'язані, як подібності та відмінності правових систем.
З одного боку, порівняння передбачає щось загальне, що можна виявити лише порівняльним методом, з другого – воно сприяє встановленню відмінностей у порівнюваних об'єктах.
Порівняльно-правовий метод є одним із важливих засобів вивчення правових явищ. Завдяки його застосуванню стає можливим виявити загальне, особливе та одиничне у правових системах сучасності.
Характер та особливості порівняльно-правового методу розкриваються при висвітленні, по-перше, його співвідношення із загальнонауковими методами, по-друге, його місця та значення у системі приватних методів юридичної науки.
Загальнонаукові методи дозволяють розкрити єдність та різноманіття становлення та існування різних правових систем, фіксують їх загальні закономірності, тенденції розвитку.
Дійсно, юридична наука довгий час спеціально не розробляла теорію порівняльно-правового методу. Але це зовсім не означає заперечення цього як такого.
Цілком очевидно, що, користуючись лише одним порівняльним методом, неможливо розкрити всю різноманітність правових явищ, але не менш зрозуміло і те, що цей метод, по-перше, чітко визначає загальний напрямок правового дослідження, по-друге, забезпечує правильну взаємодію загальних та приватних наук. методів у процесі наукового дослідження Можна сміливо сказати, що він виконує роль більше стратегії, ніж тактики науки.
Практика наукового пізнання показує, що загальнонаукові методи тісно пов'язані з приватними науками. Ці останні, своєю чергою, діють в органічному зв'язку з ними, спираючись на них як на свою філософську основу. Приватнонаукові методи є відносно самостійні способи пізнання, що використовують загальнонауковий метод, що конкретизують його вимоги стосовно завдань вивчення правової дійсності. Загальнонаукові методи діють через приватнонаукові у вивченні предмета спеціальних наук, інакше вони не зможуть розкрити всієї своєрідності предмета цих наук.
Співвідношення загальнонаукових і приватних методів полягає, таким чином, в їх взаємопроникненні. Загальнонаукові методи
діють усюди, в тому числі і в структурі приватних методів, визначаючи їх дієвість. У той самий час частнонаучные методи необхідні підвищення ефективності загальнонаукових методів, що вони збагачують.
Отже, порівняльно-правовий метод постає як один із конкретних способів застосування загальнонаукових методів у дослідженні правових явищ. Подібним чином порівняльно-правовий метод найчастіше інтерпретується в юридичній науці.
Подібно до зв'язків між окремими сторонами права існує тісний, заснований на взаємодії та взаємодопомозі зв'язок і між різними методами його вивчення. Кожен окремо і всі разом взяті грунтуються на загальнонаукових методах. З одного боку, вони є гносеологічним стрижнем і орієнтиром, що дає загальний напрямок дослідженню, з іншого – всі методи завдяки новим знанням, що набувають з їх допомогою, постійно розширюють Науковий кругозір, послідовно збагачують правову теорію.
У вивченні правових явищ порівняльно-правовий метод може реалізувати всі свої можливості лише в тому випадку, якщо саме його застосування буде суворо системним, цілеспрямованим. при всьому різноманітті можливих приватних методик дослідницький метод повинен виступати як внутрішньо послідовний і узгоджений у всіх своїх ланках, являти собою струнку ієрархію різних рівнів правового дослідження.
Ще за темою 2. Порівняльно-правовий метод – приватно-науковий метод юридичної науки:
- Метод та принципи цивільно-правового регулювання. Методом
- Тема 1. Порівняльне правознавство: метод, наука, навчальна дисципліна
- Тема 1. Порівняльне правознавство: метод, наука, навчальна дисципліна
- ПОНЯТТЯ ПРО МЕТОДИ НАВЧАННЯ. МЕТОД І ПРИЙОМ. ОСНОВНІ ПІДХОДИ ДО КЛАСИФІКАЦІЇ МЕТОДІВ НАВЧАННЯ
- Ключ міг народитися лише у Росії. Ключ до себе – ключ до систем. (Це не метод серед методів, а Ключ до власного методу)