ВЕКТОР ЗА ПРАВНА НАУКА
КОНЦЕПТУАЛНИ РАМКИ НА КОМПАРАТИВНО ПРАВО
Посветено на 85-годишнината од Московскиот државен правен универзитет именуван по О.Е. Кутафина (МСАЛ), мојата алма матер
МЕТОДОЛОГИЈА НА КОМПАРАТИВНО ПРАВО
Во написот се наведени главните методи на компаративно истражување на правната реалност, кои заедно ја формираат методологијата на правните компаративни студии. Главното внимание се посветува на макро- и микро-споредување, внатрешна и надворешна споредба, доктринарна споредба, нормативна споредба, функционална споредба, компаративно-историска метода. Се предлага пристапот на авторот кон употребата на поединечни методи, што се чини дека ја зголемува нивната когнитивна вредност. Клучни зборови: методологија на споредбеното право, споредбено правен метод, компаративен историски метод, функционална споредба, правни компаративни студии.
Доктор на правни науки, професор МГИМО
МЕТОДОЛОГИЈА НА КОМПАРАТИВНО ПРАВО
Статијата претставува компаративна студија на главните методи на правната реалност која се формира во целост методологијата на споредбеното право. Фокусот е на макро и микроспоредување, внатрешна и надворешна споредба, над доктринална и нормативна споредба, споредба на карактеристики, компаративно-историски пристап. Пристапот на авторот кон примената на одредени практики кои се чини дека ја зголемуваат нивната когнитивна вредност.
Клучни зборови: методологија на споредбеното право, споредбено правен метод, историскиот споредбен метод, функционална споредба, споредбено право.
Александрович
МАЛИНОВСКИ,
Доктор на правни науки, професор МГИМО (Универзитет) Министерство за надворешни работи на Русија
| Методологијата на споредбеното право е насочена кон идентификување на она што е типично и единствено, општо и посебно во правната реалност. Вообичаено, споредбеното истражување се врши во две фази. Првично (фаза 1) потребно е да се одреди типичното и единственото
во правната реалност да го објективизирате вашето истражување. Уникатно- © A. A. Malinovsky, 2016 година
УНИВЕРЗИТЕТ
именуван по О.Е. Кутафина (МСАЛ)
Новите правни појави кои претставуваат артефакт на странската правна култура се проучуваат, по правило, исклучиво од гледна точка на решавање на когнитивните проблеми, без да се споредуваат со домашното право. Навистина, темелното знаење, на пример, за современите правни обичаи на американските Индијанци, веројатно нема да има големо научно и практично значење за руски адвокат. Покрај тоа, недостатокот на аналози на странски правни феномени во руската реалност ја прави целосната споредба целосно невозможна. Во овој случај, научникот се занимава исклучиво со проучување на странското право и не го користи компаративниот метод поради недостаток на еквивалентни предмети за споредба.
Потоа (втора фаза), по идентификувањето на типичното и единственото во типичното, се анализираат општото и посебното. Токму она што е типично во правната реалност на различни држави овозможува споредување на еквивалентни објекти. На пример, типично е дека бракот и семејните односи меѓу сопружниците и во Русија и во САД можат да се регулираат со брачен договор. Во исто време, општото нешто во овој случај ќе биде можноста да се регулираат имотните односи на сопружниците, и во Русија и во САД, со нормите на договорот, а посебно - допуштеноста на регулирање на неимотот. односи со американскиот брачен договор.
Фазите на идентификување на типичното и единственото, општо и посебно во правната реалност се прикажани на Дијаграм 1.
Фази на идентификување типични и единствени, општи и посебни во правната реалност
именуван 0-Е. Кутафина (МСАЛ)
Овој пристап во два чекора му овозможува на истражувачот да избегне правење две замки: неспоредливи споредби и несоодветни споредби. На пример, погрешно е обидот да се споредат прописите на муслиманското кривично право, кое предвидува одговорност за прељуба во форма на каменување, и прописите на рускиот кривичен законик. Прво, домашниот законик не ја криминализира прељубата, а второ, не содржи таков вид на казна како каменување. Единственоста на правните појави мора да се процени земајќи ги предвид спецификите на правната култура единствено како припадност на конкретен правен систем. Сосема е очигледно дека отсуството на горенаведените норми во Кривичниот законик на Руската Федерација не е негов недостаток, бидејќи домашното законодавство не се заснова на доктрината на Куранот.
За да биде точна споредбата, правилно е да се споредуваат само споредливи објекти, на пример, типични кривични дела и типични казни, фокусирајќи се на анализа на општото и посебното во криминализацијата и казнувањето на конкретните кривични дела во различни земји. Така, би било точно да се споредат законските дефиниции за убиство и казните за тоа. На пример, да ги погледнеме елементите на едноставното убиство (Табела 1).
Табела 1
Состав на едноставно убиство
Држава Дефиниција за просто убиство (основен состав) Мин санкција Макс санкција
Русија Убиство, односно намерно предизвикување смрт на друго лице 6 години 15 години
Англија Едноставно убиство - е убиство без злоба Предумисла Не е утврдено Доживотен затвор
САД Едноставно убиство е незаконско одземање на животот на една личност без злоба. Постојат два вида на едноставно убиство: - намерно, извршено при ненадејна кавга или во состојба на силна емоционална возбуда; - ненамерно, извршено со незаконски дејствија кои не се кривично дело Не е утврдено 10 години
Франција Намерно предизвикување смрт на друго лице претставува убиство со умисла Не е утврдено До 30 години
Германија Кој ќе убие човек без да биде злонамерен убиец, ќе биде казнет како убиец најмалку 5 години
УНИВЕРЗИТЕТ
именуван по О.Е. Кутафина (МСАЛ)
Швајцарија Кој намерно убива лице освен ако не постојат отежнувачки околности Најмалку 5 години
Шпанија Кој ќе предизвика смрт на друго лице ќе се казнува како виновен за убиство 10 години 15 години
Полска Без дефиниција Најмалку 8 години
Кина Нема дефиниција Повеќе од 10 години
Иран Убиството е со предумисла: 3 години 10 години
а) ако лицето е негово или или
дејствија намерно Вира Одмазда
предизвика смрт на еден (материјално (лишување)
однапред определен надоместок за живот
или непознати роднини на сторителот
лице или група на жртвата однапред) роднина
неидентификувани жртви)
без разлика,
ги претставуваше овие акции
опасна по живот или не;
б) ако лицето ненамерно
предизвикал смрт на друг
лице кое извршило намерно
акции на свој начин
лик што претставува
закана за животот;
в) ако лицето ненамерно
предизвикал смрт на друг
лице кое извршило дејствија,
кои по својата природа
не претставувал закана за
живот, но може да предизвика
смрт на жртвата
поради неговата возраст,
болест, беспомошна
состојба и други слични
околности, што треба
го знаел виновникот
Како што може да се види од Табела 1, се среќаваат сличности во пристапот на законодавците во различни држави кон дефиницијата за едноставно убиство. Повеќето кодекси наведуваат дека убиството е намерно одземање на животот на друго лице или (алтернативно) намерно нанесување смрт на друго лице. Дефинициите за убиство во Англија, САД и Германија се речиси исти. Меѓутоа, во некои кривични закони (на пример, во кодексите на Полска и Кина), воопшто не постојат законски дефиниции за убиство.
УНИВЕРЗИТЕТ Методологија на компаративно право“
именуван 0-Е. Кутафина (МСАЛ)
Видливи се и значителни разлики. Така, во американската верзија, убиството во страст се смета за едноставно убиство, кое според Кривичниот законик на Руската Федерација е класифицирано како привилегирано кривично дело. Интересна од гледна точка на теоријата на кривичното право е дефиницијата на иранскиот Кривичен законик, која вклучува знаци на убиство со индиректна намера.
Споредбената табела јасно ги илустрира карактеристиките на санкциите за едноставно убиство (на пример, едногласноста на законодавците во Германија и Швајцарија по ова прашање), значителната варијација во максималните услови на затворска казна, како и спецификите на муслиманскиот пристап кон казнувањето.
Компаративно-правниот метод вклучува голем број техники, меѓу кои: макро- и микро-споредување, внатрешна и надворешна споредба, доктринарна споредба, нормативна споредба, функционална споредба, компаративен историски пристап итн.1.
Макро споредба е споредба на макро објекти, кои вклучуваат правни семејства и правни системи2. Оваа споредба претпоставува системско-структурна и функционална анализа на елементите на макро-објектите. Вообичаено, макро споредбите испитуваат:
Извори на правото (доктрина, закон, преседан, обичај, договор);
Правна идеологија (на пример, се проучува влијанието на муслиманските и христијанските идеологии врз сегашното право);
Правен светоглед (особено, може да се спореди американската социолошка школа со европскиот позитивизам);
Интеракција на матичните и подружните правни системи во рамките на едно правно семејство (на пример, прашања за прием на англиското право од правните системи на САД и Австралија);
Интеракција на правни системи кои припаѓаат на различни правни семејства;
Влијанието на меѓународното и европското право врз националните правни системи.
Препорачливо е да се започне со компаративна анализа на правните системи на макро ниво со споредба на главните државни правни симболи (грб, знаме, химна итн.). Дури и надворешните сличности можат да прикријат фундаментални суштински разлики што му овозможуваат на компаративистот веднаш да ја идентификува доминантната политичка идеологија и правните вредности на едно општество. Како илустрација, да се свртиме кон анализата на надворешно сличните знамиња на Мароко и Виетнам.
1 Прашања за методологијата на споредбеното право беа поставени од Ш.-Л. Монтескје ^ во неговиот трактат „За духот на законите“. Еден од ставовите на делото е наречен „Како да се споредат законите на различни земји“. Детална теоретска анализа на прашањата на методологијата беше претставена од H. Gutteridge во 1946. Види: Gutteridge H. C. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research London, 1946. Современиот пристап кон проблемот е исто така многу интересно Види .: Ансел М. Методолошки проблеми на компаративното право // Есеи за компаративното право: збирка / ком., воведен напис, превод: В. А. Туманов. М., 1981. И стр. 37-71; Круз Питер. Компаративно Законот во светот што се менува. Тејлор и Френсис. 2007 година. X
2 Врз основа на методологијата за макро-споредување, напишани се следните фундаментални дела: Рене Давид. Основни правни системи на нашето време. М.: Напредок, 1988; Легер Кју Рејмонд. Големи правни системи на нашето време: компаративен правен пристап. М.: É Wolters Kluwer, 2009 и други. НАУКА1
Знаме на Кралството Мароко Знаме на Социјалистичка Република Виетнам
Црвената боја на знамето е бојата на шерифите од Мека Црвената боја на знамето значи успех на револуцијата.
Зелената ѕвезда ги означува петте столбови на исламот: 1. Декларација за вера, монотеизам и признавање на пророчката мисија на Мухамед (шехадет). 2. Пет дневни молитви (намаз). 3. Пост во месец Рамазан (Бајрам). 4. Верски данок во корист на сиромашните (зекат). 5. Аџилак во Мека (Хаџ) Ѕвездата го претставува раководството на Комунистичката партија на Виетнам. Пет точки на ѕвездата: работници, селани, војници, интелектуалци и млади
Мотото на државата е „Алах, татковина, крал“ Мотото на државата е „Независност, слобода, среќа“
Така, дури и површна анализа на горенаведените правни симболи е доволна за јасно да се утврди дека Кралството Мароко припаѓа на муслиманското правно семејство, а Република Виетнам на социјалистичкото. Важен предмет на споредба на макро ниво се уставните прописи, имено преамбулата и одредбите што го карактеризираат правниот систем на одредена држава (на пример, хиерархијата на главните извори на правото).
Устав на Исламската Република Иран (1979) Устав на Република Казахстан (1995)
Сите граѓански, кривични и други закони мора да се засноваат на исламските норми. Овој член има предност пред другите членови од Уставот, како и законите и прописите, а заклучокот за усогласеноста на законите со исламските норми го донесуваат фукаха (исламски правници) на Советот за заштита на Уставот и исламските норми ( Член 4) Актуелен закон во Република Казахстан се нормите на Уставот, соодветните закони, другите нормативни правни акти, меѓународните договори, како и нормативните одлуки на Уставниот совет и Врховниот суд на Републиката (член 4).
УНИВЕРЗИТЕТ
именуван по О.Е. Кгигина (MGYUA1
именуван 0-Е. Кутафина (МСАЛ)
Горенаведените норми веднаш го ориентираат компаратистот во спецификите на одреден правен систем. Да, чл. 4 од иранскиот Устав елоквентно покажува дека пред нас имаме класичен претставник на муслиманското правно семејство, што значи дека најважниот предмет на проучување се Коранските наредби. Членот 4 од Уставот на Казахстан информира дека нормативните одлуки на највисоките судови се полноправни извори на правото и затоа мора нужно да спаѓаат во предмет на споредбено правно проучување.
Микро-споредбата вклучува системско-структурна и функционална анализа на елементите на следните микро-објекти:
Правни норми (или нивни поединечни делови);
членови од нормативни правни акти;
Правни институции;
гранки на правото;
Доктринарни дефиниции;
Судски одлуки.
При спроведување на микро-споредба за да се добие доверливо знаење, треба да се земе предвид времето на донесување на споредените регулаторни правни акти, како и припадноста на споредените микрообјекти на одредени правни системи. Само така може да се идентификуваат причините и природата на општото и посебното кај микрообјектите што се споредуваат3.
Во процесот на правење макро- и микро-споредувања, за да се разберат причините за откриените карактеристики, неопходно е да се земат предвид голем број околности, вклучувајќи:
Различни историски, социо-културни, политички, психолошки, религиозни и други фактори кои влијаат на споредените правни феномени и процеси;
Специфичноста на процесите на донесување и спроведување на законот во различни земји;
Специфичноста на процесите на прием на правото, негово обединување и усогласување;
Карактеристики на правната технологија во споредените правни системи;
Различното влијание на меѓународното право врз националните правни системи.
Внатрешна и надворешна споредба
Техниката за внатрешна споредба вклучува споредување на објекти за споредба кои припаѓаат на правниот систем на одредена земја. Предмети во Ш
во овој случај се: А
1. Се споредуваат законодавството и судската практика на сојузната држава и □ нејзините субјекти (на пример, одредбите од Уставот на САД]? и Уставот на државата Пенсилванија). ^
2. Индустриско законодавство и судска практика (на пример, се споредува институцијата на вина во граѓанското и кривичното право на Германија). 5
Овој секторски пристап се одразува во следните класични дела: Zweigert K., Ketz H. Вовед во компаративна јуриспруденција од областа на приватното право: во 2 тома / транс. со него. Ју.М.Јумашева. М.: Меѓународни односи, 2000 година; Pradel J. Droit penal comparé. Париз, 1995 година.
УНИВЕРЗИТЕТ
именуван по О.Е. Кутафина (МСАЛ)
Надворешната споредба се случува кога се споредуваат предмети кои припаѓаат на правните системи на различни држави. На пример, надворешна споредба ќе бидат барањата на Уставот на Русија и САД, институцијата на вина во граѓанското право на Русија и Германија
Суштината на доктринарната споредба е споредбата на различни учења (позиции на научниците) за исти прашања4. По правило, научните дефиниции на споредените поими се предмет на споредба, како и нивните карактеристики што ја изразуваат суштинската содржина на правните појави (процеси).
Пример за споредба на толкувања на различни учења за прашањето за изворот и формата на правото е претставен во Табела 2.
табела 2
Споредба на толкувања на различни учења за прашањето за изворот и формата на правото
Правна доктрина Историска школа на правото Божествена теорија на правото Правен позитивизам Социолошка школа
Извор на правото Народен дух (јавна правна свест) Божествена волја на законодавецот Одлука на судијата
Форма на закон Обичај Куран, библиски закон преседан
За појасно да се идентификуваат сличностите и разликите во научните дефиниции на концептите што се споредуваат, препорачливо е да се користи техниката на нивно шематско претставување. Во овој случај, препорачливо е секоја споредена карактеристика да се постави на посебна линија. Табелата 3 претставува споредба на доктринарните дефиниции за криминалот.
Табела 3
Споредба на доктринарните дефиниции за криминалот
Доктринарна дефиниција на криминалот Француска доктрина (J. Levasseur, A. Chavan, J. Montreuil) Англиска доктрина (James F. Stephen) Муслиманска доктрина (Al-Mawardi)
Знаци на кривично дело Дејство или непостапување Пропишано и казниво со кривично право, припишано на неговиот сторител, неоправдано со остварување на кое било право Дејство забрането со закон под казна на казна Закон забранет и казнив од Аллах
Види, на пример: Флечер Ј., Наумов А.В. Основни концепти на модерното кривично право. М., 1998 година.
УНИВЕРЗИТЕТ Методологија на компаративно право „*
именуван 0-Е. Кутафина (МСАЛ)
Табелата 3 јасно покажува дека француската дефиниција е најкомплетна. Освен што укажува на такви слични (со други дефиниции) карактеристики како криминалност и казнивост на дејствие или непостапување, дефиницијата содржи укажување на вината на изведувачот и отсуството на оправдувачки околности (неопходна одбрана, крајна неопходност итн.), што ги открива спецификите на француската дефиниција.
Интересна карактеристика може да се види во англиската дефиниција. Тој забранува криминал под болка на казна, што укажува на акцент на целта на кривичното право како одвраќање.
Религиозната специфичност на забраната и казнивоста на дело е видлива во муслиманската доктрина. Дејството е кривично ако е забрането и казниво не со закон (како во француската и англиската верзија), туку од Алах.
Нормативната споредба се состои од споредување на прописите на правните норми, законодавните дефиниции на споредените нормативни правни акти со цел да се идентификуваат сличностите и разликите.
Предмет на компаративна анализа може да бидат:
Регулаторно правен акт;
Владеење на правото (вклучувајќи владеење на судската пракса, обичајното право и договор);
Посебни елементи на владеење на правото (хипотеза, диспозиција, санкција);
Член од нормативно правен акт;
Законодавно дефинирање;
Законски рок.
Задачата на нормативната споредба е да се идентификува единственото и типичното, општото и посебното во правното уредување на општествените односи преку формално-правна анализа на предметите на споредба.
При спроведување на компаративна анализа на правните норми на руското и странското законодавство, неопходно е да се има предвид дека нормативните дефиниции на одредени правни концепти можеби не се присутни во законодавството на некои странски земји. Во англо-американското правно семејство оваа празнина може да се пополни со преседан, но во римско-германското правно семејство овој факт значително го отежнува разбирањето на странското право.
Кога се прават споредби, потребно е да се земе предвид терминолошката единственост на дефинициите на странското право.
Пример за детална споредба на дефиницијата за „убиство извршено во состојба на страст“ според кривичните закони на Русија и Германија е прикажан во Табела 4.
Споредбената анализа покажува дека диспозицијата на чл. 107 од Кривичниот законик на Руската Федерација содржи А
повеќе психолошки знаци кои ја карактеризираат состојбата на афект, □
од § 213 од германскиот кривичен законик, така што руската верзија изгледа поточна. Споредбената анализа на санкциите открива неочекувана сериозност на казната според германскиот кривичен законик - затвор до 10 години.
За време на процесот на споредба, често се јавува проблемот со точноста на правниот превод. Овој случај се јавува кога истражувач работи со странски примарен извор, т.е. со текст на странски нормативно правен акт (преседан или доктринарна одредба) на оригиналниот јазик. Главната задача е
УНИВЕРЗИТЕТ
именуван по О.Е. Кутафина (МСАЛ)
Ча е правилно да преведе „од странски правен јазик на руски правен јазик“5.
Табела 4
Пример за детална споредба на дефиницијата за „убиство извршено во состојба на страст“ според кривичните кодекси на Русија и Германија
Наслови Убиство извршено во помалку сериозно
споредуваше статии во состојба на страст. чл. 107 од Кривичниот законик на Руската Федерација случај за убиство § 213 од Кривичниот законик на Германија
Дефиниција Извршено убиство Извршување на убиство при
кривични дела во состојба на ненадејно отсуство на вина во држава
се појави силен бес
емоционална возбуда (афект)
Објективен знак Нема сличен знак Извршување на убиство на местото каде што е предмет на убиството
партиите беа испровоцирани
жртви на криминал
Причини за афект / Насилство и малтретирање со злоупотреба
бес предизвикан од оштетениот со предметот
жртва на кривично дело или негов роднина
Гробна навреда со Гробна навреда со
страна на жртвата страна на жртвата
Незаконско однесување Сличен симптом
жртвата е исчезната
Неморално однесување Сличен знак
жртвата е исчезната
Други причини Долгорочни Сличен симптом
нема афект/гнев; трауматска ситуација настанала во врска со систематското незаконско или неморално однесување на жртвата
Минимум ограничување на слободата за мандат Затвор во траење од 1 година
санкција до 3 години
Максимална казна затвор во траење до затворска казна до
санкција 3 години 10 години
Ајде да го илустрираме проблемот со конкретен пример. Англо-американското кривично право утврдува одговорност за кривично дело што терминолошки се нарекува „грабеж“. Најспецијализирани
Видете повеќе детали / Malinovsky A. A. Компаративно кривично право. М.: Јурлитинформ, 2014. стр. 25-29; Levitan K. M. Правен превод: основи на теоријата и практиката (англиски, француски, германски). М., 2011 година.
УНИВЕРЗИТЕТ Методологија на споредбено право „^^
именуван 0-Е. Кутафина (МСАЛ)
Англиско-руските правни речници овој термин го преведуваат како грабеж. Компаративист кој му верува на речникот може да дојде до заклучок дека грабежот во англо-американското право и грабежот во руското кривично право се едно исто кривично дело, бидејќи терминолошки е означен на ист начин.
Проблемот дополнително се комплицира со фактот што во американските кривични закони објавени на руски, на пример, овој термин генерално се преведува како „грабеж“. Веднаш се поставува прашањето: Дали американскиот „грабеж“ е идентичен, т.е. „грабеж“ до руски „грабеж“?
Деталната студија на странското законодавство и неговата споредба со рускиот кривичен законик овозможува да се дојде до заклучок дека бараниот идентитет е отсутен. „Разбојништво“ во повеќето случаи се однесува на кражба со употреба на смртоносно оружје или предизвикување тешки телесни повреди. Еквивалент на ова кривично дело во руското кривично право е грабеж. Затоа, најточно „грабеж“ од англиски правен јазик на руски правен јазик треба да се преведе како „грабеж“6.
Разликите идентификувани како резултат на нормативната споредба се предмет на детална анализа, која е насочена кон:
Определете дали овие разлики се чисто терминолошки или суштински;
Проучување на предностите и недостатоците на странското законодавство;
Функционална споредба
Задачата на функционалната споредба е да се споредат функциите на споредените (хомогени) објекти за да се идентификуваат сличностите и разликите не во суштината или структурата на самите предмети, туку во функциите што тие ги извршуваат.
Предмет на проучување во овој случај не се правилата на правото (кои се изучуваат преку нормативна споредба), туку ефектот што тие го имаат врз регулирањето на општествените односи. Функционалниот пристап (наспроти нормативниот) има и друг критериум за оценување: најдобриот од законите што се споредуваат не е оној што нема поплаки од гледна точка на правната технологија, туку оној што ја извршува својата функција подобро од другите7.
Кога се прави споредба, неопходно е да се запамети дека категоријата „функција“ е широко користена и во јуриспруденцијата и во законодавството. Доволно е да се потсетиме на темите од предметот „Општа теорија на правото и државата“ како што се функциите на правото и функциите на државата. Ш
За подетална споредба, неопходно е да се направи разлика помеѓу општите функции на А
права (на пример, регулаторни и заштитни) и посебни функции на закон- □
va (на пример, превентивната функција на кривичното право); општи функции на државата]?
владини (внатрешни и надворешни) и посебни функции на органите на власта ^
(на пример, функцијата на спроведување на правдата). ^
Види: Fedotova I. G., Tolstopyatenko G. P. Правни концепти и категории во англискиот јазик. М., 2006. Стр. 288.
За повеќе детали за спецификите на користење на овој метод: Michaels R. Functional-^
национален метод на споредбено право // Билтен за граѓанско право. 2010. бр.1. НАУКА1
Функционална споредба може да вклучува и квантитативна и квалитативна анализа на функциите. На пример, функционалната разлика помеѓу судењата на руската и американската порота е дека американскиот суд има право да разгледува не само кривични, туку и граѓански случаи. Така, строго кажано, во споредба со руското жири, врши уште една функција, т.е. ја спроведува правдата и во кривични и во граѓански случаи. Нема посебни тешкотии во квантитативната анализа, бидејќи законодавството на сите држави, особено за агенциите за спроведување на законот, содржи детални списоци на функциите што тие ги извршуваат.
Квалитативната анализа се состои од барање сличности и разлики во тоа како споредените објекти ја извршуваат истата функција. Во овој случај, истражувачот треба да се фокусира, на пример, на особеностите на спроведувањето на регулаторните, заштитните и другите функции на правната норма. Јасен пример овде е функционалната анализа на кривичното право на различни држави. Конкретно, врз основа на судската статистика, можно е да се открие до кој степен одредена казненоправна норма на една држава ги извршува своите заштитни и превентивни функции подобро од слична норма на друга држава.
Резултатите од споредбата на функциите на споредбените објекти (правни норми, правни институции, законодавни акти, агенции за спроведување на законот итн.) се прикажани во Табела 5. Како пример, илустрираме функционална споредба на институцијата брачен договор во САД и Русија.
Табела 5
Резултати од споредба на функциите на објектите за споредба (правни норми, правни институции, законодавни акти, агенции за спроведување на законот, итн.)
Институцијата на брачен договор има за цел да ги регулира следните области Русија САД
имотните односи меѓу брачните другари + +
лични неимотни односи меѓу брачните другари (взаемни права и обврски, основи за развод и сл.) - +
Табелата 5 јасно покажува дека регулаторната функција на институцијата брачен договор во Соединетите Држави е многу поширока отколку во руското семејно право, бидејќи исто така ги регулира личните не-имотни односи меѓу сопружниците. На пример, американските брачни договори детално ги наведуваат специфичните обврски во домаќинството, спецификите на сексуалните односи (вклучувајќи го квантитетот и квалитетот на сексуалните дејствија), заедничкото или посебното слободно време на сопружниците, одговорностите за одгледување деца итн. Има и точки кои се сосема невообичаени за руски адвокат. Така, според брачниот договор, Никол Кидман е должна на својот сопруг Кит Урбан да му плати 640 илјади долари за секоја година помината без лекови.
Како пример, еве извадоци од брачниот договор на холивудските ѕвезди Кејти Холмс и Том Круз, кој вклучува 860 клаузули:
1. Холмс ќе добие паричен бонус од 3 милиони долари за секоја година брак, а по шест години брак со Круз ќе добие бонус од 20 милиони долари.
УНИВЕРЗИТЕТ Методологија на компаративно право“
именуван 0-Е. Кутафина (МСАЛ)
2. Од Холмс се бара да направи годишен тест за дрога.
3. Од Холмс се бара да посетува курсеви за скиентологија.
4. Холмс мора да се согласува со сè што вели Круз и да се насмевнува кога разговара со него.
5. Холмс мора да одржува среќна атмосфера во семејството.
6. Холмс нема право да се шегува со хомосексуалноста или да кажува смешни работи.
Еден вид функционална споредба наречена проблематична споредба е од значаен интерес за истражувачот. Нејзината суштина е да се идентификуваат и споредат начините за решавање на истите општествени проблеми со правни средства во различни правни системи. Конкретно, може да се споредат начините за решавање на проблемот со уставноста на абортусот, укинувањето на смртната казна, легализацијата на истополовите бракови итн. Најуспешниот модел за решавање на проблемот потоа може да биде усвоен од страна на националниот законодавец и спроведувачите на законот.
Како пример, различни пристапи за решавање на проблемот со законитоста на абортусот во САД и Германија се прикажани во Табела 6.
Табела 6
Различни пристапи за решавање на проблемот со законитоста на абортусот во САД и Германија
Земја САД Германија
Социјален и правен проблем Законитост на абортусот. Дали жената има право на абортус? Законитост на абортусот. Дали фетусот има право на живот?
Година 1973 1993 година
Тело што го решава проблемот Врховниот суд на САД Уставен суд на Германија
Суштината на спорот.
Контроверзни прашања Може ли законот да забрани абортус? Дали законот може да го регулира правото на жената на абортус? Дали абортусот е кривично дело против животот? Дали законот може да дозволи абортус ако почетокот на животот се совпадне со моментот на зачнувањето? Дали жената прави кривично дело со абортус?
Донесената одлука Законот не може да го забрани абортусот - тој е противуставен. Државните закони може да го регулираат користењето на ова право од страна на жената. Случај Роев. Вејд (1973)* Законот за легализирање на абортусот е неуставен. Абортусот е дозволен само во исклучителни случаи утврдени со закон
Види, на пример: Sakevich V. 40 години од историската пресуда на Врховниот суд на САД во случајот Roe v. Wade. i^: http://www.demoscope.ru/weekly/2013/0539/reprod01.php
Споредба на судски одлуки Уставот на САД го признава правото на жената на абортус Германскиот основен закон не го признава правото на жената на абортус, бидејќи фетусот има уставно право на живот
Заклучоци Абортусот без медицински и социјални индикации не е кривично дело Абортусот без медицински и социјални индикации е кривично дело
Компаративно-историскиот пристап овозможува истражување да се спроведе со споредување на два или повеќе објекти за споредба, земени во ретроспектива8. Горенаведениот метод може да се примени во два случаи:
Прво, со дијахрониска анализа на историските карактеристики на правната регулација на специфични општествени односи во различни времиња во рамките на еден правен систем (на пример, споредба на нормите на Кривичниот законик на РСФСР од 1961 година и Кривичниот законик на Руската Федерација од 1996 година). Употребата на компаративната историска метода е неопходна за компаратистот „да не го измисли повторно тркалото“ со предлагање наводни иновации во современото руско законодавство, но запомни дека во јуриспруденцијата често „новото е добро заборавеното старо“. Особено, дури и кратка историска екскурзија овозможува да се открие дека, на пример, смртната казна на територијата на Русија веќе била укината со Уредбата на Президиумот на Врховниот Совет на СССР од 26 мај 1947 година и чл. . 143 од Кривичниот законик на РСФСР од 1922 година пропишува дека „убиството извршено на инсистирање на лицето кое е убиено од чувство на сочувство не е казниво“, со што се декриминализира убиството од милост.
Примената на компаративниот историски метод за разбирање на моделите на еволуција на сопствениот правен систем е неопходна за секој истражувач. Адвокатот не треба да биде, фигуративно кажано, „Иван кој не се сеќава на своето сродство“. Затоа, методолошки е погрешно да се игнорира проучувањето на историјата на развојот на домашното право.
Второ, компаративниот историски пристап може да се користи при симултана споредба на правните норми кои ги регулираат истите општествени односи во различни правни системи (земји) во одреден историски период (на пример, споредба на законодавството на европските и азиските држави во Средниот Години).
Препорачливо е да се користи компаративната историска метода во терминолошката анализа на странското право. На пример, професорот М.Д. Ова вклучува случаи кога убиецот го крие трупот, покривајќи го со гранки или фрлајќи го во вода. Според англо-саксонското право, концептот на „mord“ вклучува случаи кога убиецот останал непознат или го негирал убиството9.
Види: Kovalevsky M. Историско-компаративен метод во правосудството и методи на проучување на историјата на правото. М., 1880; Рулан Н. Историски вовед во правото: учебник. прирачник за универзитети / научно изд. А. И. Ковлер. М.: Нота Бене, 2005 година.
M.D. Shargorodsky Избрани дела за кривичното право. М., 2003. Стр. 25.
УНИВЕРЗИТЕТ Методологија на споредбено право
именуван 0-Е. Кутафина (МСАЛ)
Историска и лингвистичка анализа на правниот термин може да биде и многу информативна. Како пример, да го анализираме терминот „кривично кривично дело“, што во англо-американското право значи сериозно кривично дело. Самиот збор „кривично кривично дело“, забележува К. така, кривично дело е кривично дело чие извршување „Ви чини вашиот имот“. Првично, секое кривично дело (со исклучок на ситна кражба) се казнувало со смрт, но прекршоците никогаш не биле казнувани со смрт. Затоа, концептот на смртна казна се здоби со толку блиска врска со концептот на кривично дело што секој статут што го прогласи секое кривично дело за кривично дело премолчено претпоставуваше дека тоа треба да се казнува со смрт.
Интересен е и процедуралниот пристап кон проблемот. Според J.F. Stephen, делото се нарекува кривично дело затоа што истрагата и судењето во овој случај ги вршел самиот феудалец (оттука кривичното дело е кривично дело во надлежност на феудалецот). Други кривични дела (прекршоци) беа истражувани од други тела на кривично гонење (англиски имоти - органи на локалната власт)11.
Особеноста на компаративно-историскиот пристап е што тој не е исклучиво правен начин на разбирање на правната реалност. Во овој случај, компаративистот треба да ги анализира и социо-културните, религиозните, економските, политичките, психолошките и другите обрасци на еволуцијата на правото.
Користејќи го споредбениот историски метод, препорачливо е да се проучува и историјата на појавата и еволуцијата на поединечни правни институции. На пример, долго време во Англија, брачната принуда се сметаше за околност што ја исклучува кривичната одговорност на мажена жена која извршила кривично дело во присуство и под принуда на нејзиниот сопруг. Во исто време, англиските правници тргнуваа од максимата на римското право (matrimonium cum manu mariti), според која жената целосно му потчинува на својот сопруг (pater familias).
Горенаведената максима (matrimonium cum manu mariti) се рефлектира во други правила на обичајното право. Така, силувањето според обичајното право било дефинирано како сексуална пенетрација од страна на маж на жена различна од неговиот брачен другар, извршено со сила или на друг начин без согласност на жената. Членот 213.1 од американскиот модел законик предвидува дека мажот кој има сексуален однос со жена различна од неговата сопруга ...
Ноа е виновен за силување ако ја принуди да се потчини на А
преку употреба на насилство или закана. □
Во моментов, оваа норма, која се нарекува „сопружничка привилегија“ ]?
(ослободување на сопругот), содржано во голем број американски држави. Се верува ^
дека легално мажот не може да ја силува својата жена, бидејќи жената кога се омажи за неа,
мажот дава безусловна и неограничена согласност за сексуален однос со сопругот. с
Видете за повеќе детали: Kenny K. Основи на кривичното право во Англија. М., 1949. К
Види: Stephen J. F. Criminal law of England in short / trans. и предговор
В. Спасович. Санкт Петербург, 1865. стр. 74. НАУКА1
Важна област на компаративно историско знаење е проучувањето на прашањата за прием на правото. Несинхронизмот на историската и правната еволуција, значителното заостанување во правниот развој на некои земји од други ја одредува потребата од активно задолжување не само на поединечни правни институции, туку и на цели кодови. Еклатантен пример овде е Францускиот Граѓански законик од 1810 година (Наполеоновиот законик), кој беше усвоен од многу земји во светот.
Друг аспект е да се проучат последиците од „присилната правна акултурација“ на империјалните колонии во кои е извршена правна експанзија во одредена фаза од историскиот развој. Јасен пример овде е значајното влијание на англиското право врз правните системи на САД, Австралија и Индија, и француското право врз правните системи на Тунис и Мароко.
Се разбира, сите горенаведени методи не треба да го исцрпат методолошкиот арсенал на споредбеното право. Во зависност од конкретните цели на студијата, неопходно е да се применат и други научни методи, меѓу кои: методи на компаративна правна антропологија12, компаративни културолошки студии13, компаративни религиозни студии14, компаративна литологија15 итн. Само овој пристап ќе овозможи најцелосна и сеопфатна анализа на избраните објекти за споредба.
Види, на пример: Рулан Н. Правна антропологија: учебник за универзитети // транс. од француски L. P. Danchenko, A. I. Kovler, T. M. Pinyalvera, O. E. Zalogina. М.: НОРМА, 2000; Дробишевски В.С., Калинин А.Ф. Вовед во правната антропологија: Проблеми на правната методологија. Дел 1. Чита, 2004; Захарова М.В. Правен обичај и модернизација во правото (врз основа на материјали од франкофонска Африка и Мадагаскар): апстрактно. дис. ...сметка. законски Sci. М., 2005 година.
Котеррел Р. Компаративно право и правна култура // Оксфордски прирачник за компаративно право. Oxford, 2006. P. 711-713; Варламова Н.В. Правни култури: вовед во компаративна студија // Прашања од јуриспруденцијата. 2010. бр. 3. стр. 128-143; Холандската правна култура/одговор. ед. В.В.Бојцова и Л.В.Бојцова. М.: Легат, 1998 година.
Франческо Маргиота Брољо, Мирабели Чезаре, Онида Франческо. Религии и правни системи. Вовед во споредбеното црковно право. М.: Библиско-теолошки институт Св. Апостол Андреј, 2008 г.
Apter D.I. Компаративни политички науки вчера и денес. Политички науки: нови насоки. М., 1999; Endrein Ch. F. Компаративна анализа на политичките системи / транс. од англиски М.: ИНФРА-М., 2000 г.
Споредбеното право како метод е едно од важните научни средства за проучување на правните појави. Благодарение на употребата на компаративниот метод, станува возможно да се идентификуваат општото, посебното и индивидуалното во правните системи на нашето време.
Компаративен правен метод – приватен научен метод на правна наука. Тоа го откриваат и компаративните правни истражувања преку идентификување на сличности како се разликуваат споредените правни системи. И задачите и можностите на споредбено правно истражување (воспоставување сличности и разлики помеѓу споредените објекти)се меѓусебно поврзани како и сличностите и разликите на правните системи. Од една страна, споредбата претпоставува нешто општо,што може да се открие само со компаративен метод, а од друга страна - помага да се утврдат разлики во споредените објекти. Природата и карактеристиките на компаративниот правен метод се откриваат во светлината, прво, неговата врска со општите научни методи,Второ, неговото место и значење во системот на приватни методи на правната наука.Користејќи само еден компаративен метод, невозможно е да се открие целата разновидност на правни феномени, но не помалку е јасно дека овој метод, прво, јасно ја дефинира општата насока на правното истражување и второ, обезбедува правилна интеракција на општите и конкретните научни методи во процесот на научно истражување . Можеме да кажеме дека ја игра улогата на стратегија, а не тактика на науката.Споредбениот правен метод делува како еден од специфичните начини на примена на општите научни методи во проучувањето на правните појави. На сличен начин во правната наука најчесто се толкува споредбениот правен метод. Исто како и врските помеѓу поединечните аспекти на правото, постои тесна врска, заснована на интеракција и взаемна помош, меѓу различните методи на неговото проучување. Секој поединечно и сите заедно се засноваат на општи научни методи. Во изучувањето на правнитепојавите, споредбениот правен метод може да ги реализира сите свои можности само ако доколку самата нејзина примена е строго систематска и наменска. со сета разновидност на можни приватни методи, методот на истражување мора да дејствува внатрешно конзистентен и конзистентен во сите негови врски и да претставува хармонична хиерархија на различни нивоа на правни истражувања. Неопходно е да се направи разлика помеѓу примената на споредбениот правен метод и неговото проучување. Во вториот случај, самиот компаративен правен метод служи како предмет на истражување. Се развива теоријата на споредбениот правен метод, т.е. се утврдува нејзината потенцијална корелација со други методи во оние области каде што апликацијата е особено ефективна итн. Развојот на теоријата на компаративниот правен метод, кој активно започна во нашата правна литература уште во 60-тите години, беше во согласност со еден поширок проблем - системот на методи што ги користи судската практика. беше формулиран правен метод.Што се однесува на примената на компаративниот правен метод, односно самото споредбено правно истражување, тој отсекогаш заземала значајно место во правната наука, без разлика како се сфаќа. Формирањето и развојот на правната наука од самиот почеток беше поврзана со употребата на овој метод.Компаративно - правниот метод не е цел сам по себе. Тој служи за одредена когнитивна задача, како приватните научни методи на правната наука. Затоа, прво, споредбениот правен метод не може да се смета како еден вид на стандардот во истражувањето, второ, важно е да се утврдат оние граници во кои овој метод може да се примени поефективно, земајќи ја предвид неговата поврзаност со другите методи. теоретски и емпириски нивоа на знаење, се карактеризира со евалуативен пристап. Во овој поглед, две меѓусебно поврзани тврдења кои можат да се најдат во компаративната литература се непристојни: споредбеното истражување е чисто емпириска постапка за собирање фактички податоци; проучувањето на општите обрасци наводно „не е дел од задачата на споредбеното право“. Ова подразбира тврдење дека компаративниот метод во општествените науки, за разлика од природните науки, не е способен сам да даде ново знаење. Така, според унгарскиот научник 3. Петери, компаративниот метод има „секундарна, деривативна природа“; вклучува употреба на други методи во однос на кои бил помошен. Згора на тоа, „компаративниот метод, ниту во сферата на когнитивната ниту во сферата на евалуативната активност, може да се ослободи од донекаде погрдувачката стигма на секундарноста“. Следствено, овој метод „не може да стане извор на ново знаење“, туку може да „послужи само... за надополнување на знаењето стекнато со други средства“. Меѓутоа, 3. Петери наведува дека постојното знаење „во процес или како резултат на споредба може да стане извор на ново знаење“. Но, таква е природата на примената на секој научен метод - движење од едно знаење до друго, подигање на нашето знаење на ново, повисоко ниво. Позицијата се чини дека заслужува повеќе внимание С.С. Алексеева, што доаѓа од значајните потенцијални когнитивни способности на компаративно правниот метод. Тој со право забележува дека второто помага „не само да се идентификуваат спротивставеноста, разликите и линиите на континуитет на правните системи од различни историски типови и правни семејства, туку и (што можеби е најважното нешто) да се формулираат општи теоретски одредби и структури. да се идентификуваат моделите на функционирање и развој кои ги земаат предвид карактеристиките на правните системи на различни општествени структури, епохи, земји“. Според друго гледиште, евалуативната споредба не е дел од компаративните студии, туку е дел од политиката на правото. Оттука и толкувањето на употребата на споредбениот правен метод како неевалуативен процес, дизајниран само да го стави материјалот за евалуација на повисоко теоретско ниво. Евалуацијата е суштински и неопходен елемент на секоја споредба. Затоа, формулата дека „споредувањето е една од најдобрите можности за вистинска проценка“ изгледа точна. Но, колку што би било погрешно да се потцени улогата на споредбениот правен метод, би било погрешно да се прецени неговата важност. Човек тешко може да се согласи, на пример, со А.К. Махенко, според кого компаративниот метод е единствениот вистински научен метод за идентификување на обрасците на развој заеднички за сите земји.Спорно се чини гледиштето на оние автори кои употребата на компаративниот метод ја одредуваат само со компаративна анализа на различни правни системи. . Се чини дека не треба да се стеснува опсегот на неговата примена само со споредување на различни правни системи. Во рамките на еден сојузен правен систем, споредбениот метод, по правило, игра важна улога во неговото проучување, а особено во процесот на донесување закони. Компаративниот метод може да се подели на два главни типа: синхрони (кога објектите локализирани во одреден момент се споредуваат) и дијахрониски (објектот се проучува историски). Се врши споредба на истовремено постоечките различни правни системи, нивните институции и норми со цел да се идентификуваат нивните типични, генерално значајни карактеристики. Компаративната анализа на ефективноста на нормите, во зависност од нивните карактеристични карактеристики, може да биде основа за подобрување на законодавството. Во такви случаи, за споредба, се земаат предмети кои се слични по форма (на пример, истоимени институции во облигационото право: купопродажба, лизинг и сл.), или предмети кои решаваат слични проблеми во правниот систем. (на пример, Домот на лордовите во Англија и Врховниот суд во САД).
За решавање на научни проблеми во когнитивната активност, се користат многу методи кои можат да се класифицираат на различни начини. Најчеста основа за класификација на методите по степен на општо. Врз основа на тоа, се разликуваат четири групи методи: филозофски методи, општи научни методи, специјални научни методи и специјални методи. Еден од најважните посебни научни методи во правната практика е споредбениот или споредбениот правен метод на сознавање на правните појави.
Компаративно-историскиот метод на научно знаење, кој преку споредба ги открива општото и посебното во развојот на одредени објекти (држава, право, општество) лоцирани на исто сценско ниво, воспоставувајќи го општото и посебното во нагорниот развој во целина. Компаративниот историски метод овозможува да се поткрепат идентификуваните фази на еволуцијата на општествените појави и процеси. Ефективноста на примената на овој метод во историското истражување зависи од идеолошките и теориските позиции на истражувачот и од нивото на историографската практика и историското размислување воопшто.
Во правната наука, компаративниот метод и неговите различни класификации се користат доста долго време.
Корените на компаративниот правен метод на јуриспруденција (лат. компаративна-компаративна; Англиски компаративна јуриспруденција) или правни компаративни студии (на англиски не постои збор „компаративни студии“; има компаративна студија- компаративно проучување) се во компаративно правен метод, кој поминал низ две фази од својот развој пред компаративните студии да се појават како наука. Првата фаза е појавата на компаративниот правен метод, втората фаза е развојот (подобрувањето и ширењето) на споредбениот правен метод, акумулацијата на резултатите од правната анализа на државата и правото добиени со негова помош. Компаративниот правен метод е споредба на едноредни правни концепти, појави, процеси и разјаснување на сличностите и разликите меѓу нив. Во зависност од предметите, овој метод се применува селективно, под услов задолжителниот услов за нивна споредливост. Широко користи заклучоци по аналогија, засновани првенствено на слични карактеристики на фактите што се проучуваат, што овозможува пренос на карактеристики од еден феномен што се проучува во друг. Исклучена е еклектична комбинација на елементи од различни правни системи без продлабочување на спецификите на нивната генеза, динамика на функционирање и изгледи за еволуција.
Науката за општото споредбено право треба да се разликува од споредбениот правен метод. Таа користи широк спектар на методи:
· компаративно правни;
· логичко-теоретски;
· системски;
· структурни и функционални;
· формално-правно (нормативно-догматско);
· специфични историски;
· конкретни социолошки;
· статистички;
· метод на правно моделирање;
· математички и кибернетски;
· електронска компјутерска технологија итн.
Дефинирачкиот пристап за него е антрополошкиот пристап (грчки. антропос- човек), според кој човекот како биосоцијална единка служи како „мерка на сите нешта“, вклучувајќи ги и правните системи што се споредуваат.
Науката за општото споредбено право помина низ три фази од својот непосреден развој:
· појавата како правна наука, односно акумулација и систематизација на правното знаење за проблемите на примената на споредбениот правен метод, проучувањето на општите, посебните и индивидуалните карактеристики на различни правни системи во светот;
· формирање како самостојна гранка на правното знаење, имајќи свој предмет, методи, концептуален апарат и сл.;
· формализирање на правните компаративни студии како систем на знаења, методи и техники на компаративно правно истражување во холистички систем, т.е. во теорија на правни системи (теорија на компаративни студии), зголемувајќи го значењето и препознавањето на резултатите од овие студии.
Општо споредбено право или правни компаративни студии е наука која ги проучува општите и специфичните обрасци на појавата, развојот и функционирањето на современите правни системи во светот на макро и микро ниво. Споредбеното право е објективно неопходен процес на спознавање на правото во глобален компаративен аспект, односно споредба помеѓу различни правни системи, нивните видови (семејства), групи. Нејзиното активирање и унапредување го олеснуваат процесите кои природно се случуваат во светската заедница, имено: развојот и формирањето на правните системи на младите држави; проширување и продлабочување на врските меѓу државите и групите земји; интеграција на голем број земји во една единствена целина. Задачата на споредбеното право вклучува класификација на државно-правните појави карактеристични за правните системи на различни земји, појаснување на нивната историска низа, генетските врски меѓу нив, степенот на позајмување на елементите (норми, принципи, форми на правото) на еден правен систем од друг. Нема нации кои не го користат правото како антитеза на самоволието и анархијата, но правото не се манифестира на ист начин во различни култури и цивилизации.
Компаративниот правен метод е главен метод во системот на методологија на компаративно правно истражување, дејствувајќи како збир на методи и техники за идентификување, врз основа на компаративно проучување на општите и специфичните обрасци, појавата, развојот и функционирањето на различни правни системи.
Според О.Ф. Скакун, споредбениот правен метод е споредба на едноредни правни концепти, појави, процеси и разјаснување на сличностите и разликите меѓу нив. Во зависност од предметите, овој метод се применува селективно, под услов задолжителниот услов за нивна споредливост.
Компаративниот правен метод е начин на разбирање на државно правните појави, кој игра исклучително важна улога во системот на методи на правната наука, а во рамките на методологијата на компаративното правно истражување има посебен статус што овозможува да биде целосно откриени.
Споредбата што се одвива во рамките на еден правен систем се нарекува интерна или интратипска споредба на слични предмети во правните системи, а споредбата на различни предмети кои припаѓаат на различни правни системи се нарекува надворешна или меѓутипска споредба.
Компаративното правно истражување може да се врши според принципот на симултаност, т.е. синхроно, или според принципот на временска секвенца, т.е. дијахрониски.
При користење на дијахронискиот метод, предмет на истражување не е самиот објект, туку процесот на неговиот развој, имено, се изучува низата состојби. На пример, користејќи го дијахронискиот метод, можете да ги дознаете процесите на формирање и главните фази на развој на различни правни системи.
Споредбата може да се изврши и во форма на споредба или во форма на спротивставување. Во компаративна споредба, секој од предметите што се споредуваат може да биде и она што се споредува и она со што се споредува. Контрастот, исто така наречен контрастивна споредба, вклучува истакнување на еден објект како главен, кој потоа се спротивставува со сите други споредени објекти.
Ако методот на споредба е ефективен при спроведување на интертипски споредби, тогаш контрастниот метод е најплоден кога се спроведува меѓутипска споредба на државните правни појави.
Споредбата на различни државни правни системи може да се врши на микро ниво, т.е. на ниво на правни норми и институции, а на макро ниво - на ниво на правни системи.
Според K-Zweigert и H. Kötz, при спроведување на компаративни студии на макро ниво, акцентот не се става на конкретни проблеми и нивните решенија, туку на проучување на методите за постапување со правниот материјал, процедурите за решавање спорови или улогата на поединецот елементи на правото. На пример, на макро ниво, може да се споредат различни законодавни техники, стилови на кодификација, начини на толкување на различни законодавни акти, а исто така да се дискутира за правната улога на преседани, важноста на методологијата за развојот на правото и методологијата за подготовка на судот. одлуки. На исто ниво, вниманието може да се фокусира на општи прашања од правните постапки во различни земји, на прашањата на законодавството, на проблемите на законитоста и уставноста, на прашањата за спроведување на законот. За разлика од макро ниво, споредбеното право на микро ниво не се занимава со општи проблеми, туку со посебни, т.е. со правила кои се користат за решавање на конкретни проблеми (на пример, споредување на конкретни правила насочени кон регулирање на слични ситуации во различни правни системи).
Други методи за споредба го вклучуваат следново:
Функционална споредба, утврдена од А.К. Саидов како студија за правните средства и начини на решавање на слични или идентични општествени и правни проблеми од различни правни системи. Функционална споредба вклучува споредба на функциите што ги извршуваат различни државни правни институции;
Нормативна споредба, која подразбира чисто правна анализа и споредба на слични правни норми и законодавни акти. Истовремено, активно се користат правни термини, концепти и категории кои ги дефинираат спецификите на правните системи;
Проблематична споредба, која ги споредува само начините за решавање проблеми во различни правни системи и можноста за примена на ова решение за даден национален правен систем;
Текстуална споредба со цел да се идентификува кој текст е најсоодветен за имплементација во националното законодавство;
Концептуална споредба, насочена кон идентификување и проучување на основните концепти и положба на споредените објекти, одредување на насоката на нивниот развој;
Бинарна споредба, чија суштина е дека споредбеното правно истражување честопати е подложено не на многу коегзистирачки политички и правни системи, туку само на два паралелни постоечки и системи во развој. На пример, споредба на правни системи од религиски тип и секуларен тип итн.
Така, споредбеното правен метод е главниот метод во откривањето на предметот на споредбеното право. Во рамките на методологијата на компаративно правно истражување, овој метод е целосно откриен. Истовремено, нема да ја исцрпи целата методологија на компаративно правно истражување.
5.2. Други методи на компаративно правно истражување
Споредбеното право, покрај својот главен метод (компаративно право), користи широк опсег на методи. Тие се позајмени од други хуманитарни науки (правни и неправни), приспособени на предметот споредбено право, како резултат на што добиваат дополнително семантичко оптоварување. Меѓу горенаведените методи се издвојуваат: системско-функционални, конкретно-историски, конкретно-социолошки, формално-логички, метод на правно моделирање итн.
Системско-функционалниот метод во рамките на методологијата на компаративното правно истражување е универзална алатка за когнитивна активност која овозможува најобјективно проучување на еволуцијата на правните системи и правните традиции. Овој метод во правната наука воопшто, а особено во компаративното право е определен од системската и функционалната суштина на државно правните појави. Неговата неопходност се објаснува и со фактот дека изучувањето на правните системи е невозможно без нивно разгледување од системско-функционален аспект. Секој елемент на правниот систем е целосно откриен со помош на овој метод.
Благодарение на системско-функционалниот метод, можно е да се утврди, од една страна, местото и улогата на правниот систем во структурата на општеството, а од друга, неговата внатрешна структура. Со помош на системско-функционалниот метод може да се открие елементарниот состав на правниот систем, да се идентификува природата на интеракцијата на овие елементи, што помага да се одреди степенот на неговата стабилност.
Кога се проучува предметот и предметот на споредбеното право, тешко е да се прецени улогата на конкретниот историски метод. Неговата примена овозможува да се следи еволуцијата на правните системи како целина и нивните компоненти одделно. Овој метод, спротивно на постоечкото мислење, овозможува, врз основа на историска анализа, да се оцени не само минатото, туку и сегашната состојба на овие феномени, како и да се предвиди нивната иднина. Конкретниот историски метод му овозможува на истражувачот да се сврти кон оние специфични историски факти, датуми, настани и хроники кои овозможуваат да се изгради општа панорама на нивната еволуција.
Конкретниот социолошки метод овозможува да се создаде најобјективна слика за општествената суштина и, соодветно, ефективноста и на државно-правните појави воопшто и на правните системи особено. Благодарение на овој метод, можно е да се одреди социјалната условеност, механизмот на функционирање и, конечно, ефективноста на правните системи и неговите составни компоненти. Во рамките на овој метод се вршат различни социолошки студии и анкети со цел дополнително да се подобри механизмот на функционирање на правните системи. Исто така, конкретниот социолошки метод ни овозможува да дојдеме до различни аспекти на усогласување на правната политика и правната практика во рамките на дијалогот на правните системи.
Меѓу методите кои се бараат при проучувањето на предметот и предметот на споредбеното право, се издвојува формално-логичкиот метод, благодарение на кој се запазуваат правилата на размислување во споредбеното правно истражување. Нејзината суштина лежи во тоа што истражувачот, без да внимава на специфичната содржина на мислата, го концентрира вниманието на формата на размислување, а тоа, пак, обезбедува доследност, точност и убедливост на мислата. Употребата на овој метод придонесува за веродостојноста на собирањето, синтезата и евалуацијата на информациите што формираат систем на знаење како резултат на изучување на предметот споредбено право.
Овој метод го привлекува вниманието на правниот јазик, кој го одразува правниот стил својствен во различни правни системи. Специфична форма на примена на овој метод е текстуалната споредба, чија ефективност целосно зависи од строгото почитување на правилата развиени во рамките на формалниот логички метод.
Употребата на формално-логичкиот метод е важна, а при класифицирањето на правните системи води кон систем на критериуми што им овозможува објективно да ја извршат својата класификација. Овој метод исто така игра важна улога во проучувањето на структурата на правото и правните извори во рамките на различни правни системи.
Друг важен метод што се користи во рамките на методологијата на компаративно правно истражување е методот на правно моделирање, кој овозможува, врз основа на компаративна правна анализа, да се утврдат сличностите и заедничките карактеристики својствени за различни правни феномени и да се претворат во модел, благодарение на кој може да се размислува за други слични појави. Овој метод се користи и во класификацијата на правните системи, извршена врз основа на сличноста на историскиот пат на нивниот развој, структурата на правото, концептот на правни извори, правното размислување итн.
Прашање 6. Методологија на компаративно правно истражување
Во филозофијата споредувањето се подразбира како когнитивна операција со чија помош се утврдува идентитетот или разликата на предметите. Во когнитивниот аспект, споредбата делува како процес на размислување во човечкиот ум на реални односи на идентитет, сличност на различни државни и правни појави.
Спроведувањето на споредбено правно истражување вклучува одредени фази и правила кои ја одразуваат методологијата на неговото спроведување, особено: проучување на секој поединечен предмет што се споредува; идентификација и проучување на карактеристиките на слични објекти врз основа на воспоставување на заеднички карактеристики; идентификување на карактеристиките што ги разликуваат; и конечно евалуација на овие знаци.
Методологијата на компаративното правно истражување е збир на меѓусебно поврзани фази (фази) и правила за најсоодветна примена на компаративни правни и други научни методи и методи за разбирање на правните појави со цел да се идентификуваат слични и карактеристични карактеристики, групирање и класификација на овие феномени.
Споредбата може и треба да стане научна и ефективна ако основата не се случајни факти, туку типични и сигурни факти. Според тоа, утврдувањето на фактите е најважното методолошко прашање кое го одредува и обезбедува успехот и резултатот на споредбеното правно истражување.
Најважниот услов за спроведување на ефективна и ефикасна споредба е хомогеноста, униформноста и едносистемската природа на предметите што се споредуваат.
Според К. Осакве, споредбата на правото е процес во повеќе фази, а компетентна компаративна анализа на правните системи се состои од следните осум постепени и последователни фази: 1) идентификување на постоечките правила или пристапи во системите „А“ и „Б“. ; 2) споредба на воспоставените правила со цел да се разберат нивните општи и (или) карактеристични својства; 3) утврдување на историските причини за постоењето на ова правило во секој систем; 4) појаснување на одржливоста и ефективноста на ова правило во релевантното национално законодавство; 5) утврдување на потребата (целисходноста) да се направат измени на постојно правило или да се пополнат празнините во законот на системот „А“ со позајмување одредени идеи од системот „Б“; 6) проучување на компатибилноста на идеите позајмени од системот „Б“ со природата на правниот систем „А“; 7) прилагодување на позајменото правило на националните услови на правниот систем „А“; 8) решавање на последното кардинално прашање на законодавната политика, т.е. прашањето дали, од гледна точка на својата правна свест и ниво на правна култура, општеството примател е зрело да ја прифати трансплантираната институција.
Како што истакна Ју.А. Тихомиров, за да се спроведе компаративна правна анализа, неопходно е да се усогласат со шест методолошки правила; 1) правен избор на објекти на компаративна анализа и правилно поставување на цели; 2) спроведување на правни споредби на различни нивоа со користење на методи на системско-историска и логичка анализа; 3) правилно утврдување на карактеристиките на споредените правни појави, норми, институции и сл.; 4) утврдување на степенот на сличност и разлики на правните концепти и термини кои се користат во споредените правни системи; 5) развивање и примена на критериуми за оценување на сличностите и разликите на споредените предмети; 6) утврдување на резултатите од компаративната правна анализа и можноста за нивна употреба во донесувањето правила и правните активности на државата.
Така, почитувањето на горенаведените правила за спроведување на споредбено правно истражување во согласност со наведените фази (фази) го одразува спроведувањето и користењето на методологијата на компаративно правно истражување, што, пак, обезбедува нејзина правилна примена и е неопходен услов за објективно разгледување на неговиот предмет и предмет.
Сурилов А.В. Теорија на државата и правото: Учебник. додаток. - ДО,; О.: Училиште Вишча, 1989. - П. 49-50.
Звонарева О.С. За цивилизацискиот пристап кон теоријата на државата и правото // Вести на високообразовните институции: Сер. Јуриспруденција. - 2003. - бр. 4. - стр. 173.
Проблеми на општата теорија на правото и државата: Учебник / Ед. ед. п.н.е. Нерсесијантс. - М.: НОРМА-ИНФРА, 2002. - Стр. 23.
Бојцова Л.В., Бојцова В.В. Иднината на споредбеното право: можности за дваесет и првиот век // Правен свет. - 2002. - бр. 4. - стр. 23.
Промет Ју.Н. Традиции и иновации во правниот развој. - О.: Правно. Ли-ра., 2001. - стр. 5.
Малахов В.П. Филозофија на правото: Учебник. додаток. - М.; Екатеринбург, 2002. - стр. 67.
Види: Ferguson A. Искуство во историјата на граѓанското општество. Во 3 тома / Преведено од англиски -- СПб., 1812 г.
Видете: Цивилизација, култура, личност / О.В. Гаман-Голумвина, Н.С. Злобин, В.К. Кантор, В.Ж. Келе / Ед. В.Ж-Келе. - М., 1999. - стр. 25-32.
Видете: Мусајелијан Л.А. За концептот на филозофијата на историјата на Ибн Калдун // Филозофија и општество. - 2000. - бр. 3. - стр. 133-154.
Toynbee A. J. Цивилизација пред судот на историјата: Збирка. - М., 2002. - стр. 300.
Toynbee A. J. Цивилизација пред судот на историјата: Збирка. - М., 2002. - стр. 134.
Види: Хантингтон С. Судир на цивилизациите. - Санкт Петербург: М., 2003 година.
Tarnas R. Историја на западното размислување. - М.: Крон-Прес, 1995. - стр. 339.
Види: Schleiermacher F. Uber die Religion, Reden an die Gibildeten unter ihren Verachtern: Trans. со него. - Санкт Петербург, 1911 година.
Види: Diltey W. Die Entstehung der Hermeneutik // Philosophische Adhadlungen. - Тубинген, 1990 година.
Гизо Ф. Историја на цивилизацијата во Европа. - Санкт Петербург: Издавачка куќа господин Павленков, 1905. - стр. 6.
Нова филозофска енциклопедија: Во 4 тома - Том 1 / Рака. проектот Б.Ц. Степин, Г.Ју. Полугин. - М.: Mysl, 2001. - P. 62.
Абишева А.К. За концептот на „вредност“ // Прашања на филозофијата. - 2002. - бр. 3. - стр. 140-141.
Орзих М.Ф. Личност и закон. - О.: Правно. l-ra, 2005. - стр. 84.
Нерсесијанц Б.С. Правната антропологија како наука и академска дисциплина: Предговор // Рулан Н. Правна антропологија: Транс. од фр. / Прет. ед. п.н.е. Нерсесијантс. - М.: НОРМА, 2000. - П. 1.
Rulan N. Правна антропологија: Транс. со срр.; Реп. ед. п.н.е. Нерсесијантс. - М.: НОРМА, 2000. - П. 310.
Малахов В.П. Филозофија на правото: Учебник. додаток. - М.; Екатеринбург, 2002. -С. 67.
Осакве К. Размислувања за природата на споредбеното право: некои теоретски прашања // Весник за странско законодавство и компаративно право. - 2006. - бр. 3. - стр. 61.
Марченко М.Н. Компаративно право Предмет: Учебник. - М.: Огледало 2002. - стр. 45.
Zweigert K., Kötz H. Вовед во компаративната јуриспруденција од областа на приватното право: Во 2 тома Т. 1: Основи. - М.: Меѓународен. rel., 1998. - стр. 50.
Тиле А.А., Швеков Г.В. Компаративен метод во правните дисциплини. - М.: Повисоко. училиште, 1973. - стр. 13.
Сурилов А.В. Теорија на државата и правото: Учебник. додаток. - ДО-; О.: Виш. училиште 1989. - стр. 93.
Кохановски В.П. Филозофија и методологија на науката: Учебник. - Ростов n/d.: Phoenix, 1999. - P. 167-168.
Zweigert K., Kötz H. Вовед во компаративната јуриспруденција од областа на приватното право: Во 2 тома Т. 1: Основи. - М.: Меѓународен. rel., 2000. - P. 12.
Саидов А.Кх. Компаративна јуриспруденција: краток курс за обука. - М.: Норма, 2006. - П. 9.
Осакве К. Размислувања за природата на споредбеното право: некои теоретски прашања // Весник за странско законодавство и компаративно право. - 2006. - бр. 3. - стр. 58.
Тихомиров Ју.А. Курс за споредбено право. - М.: NORM-M-INFRA, 1996. - P. 57-58.
Споредбата е постојан елемент на сите облици на сознавање. Апстрахирајќи од единствениот „предуслов“ и во оваа смисла универзална улога на споредба за секаков вид когнитивна активност, треба да се каже дека неговото специфично истражувачко значење во различните науки е далеку од исто. За некои од нив нема потреба да се развие специјално организиран и систематски користен компаративен метод, за други, развојот на таков метод е неопходен поради внатрешните потреби (карактеристики на предметот на истражување и спецификите на когнитивните задачи). Затоа во голем број науки се формирани посебни компаративни дисциплини. Во секој од нив, компаративниот метод, при вршењето на некои општи когнитивни функции, истовремено има и свои специфики.
Посебно треба да се нагласи оваа страна на проблемот, бидејќи понекогаш во правната литература споредбата се меша со компаративниот метод, па дури и со споредбеното право.
Навистина, според својата епистемолошка природа, споредбата и компаративниот метод се блиски. Меѓутоа, очигледно е дека споредбата како таква во никој случај не е привилегија на компаративниот метод и споредбеното право. Споредбата може да се користи во сите области на научното знаење и без разлика на компаративниот метод, иако првиот, се разбира, не може механички да се спротивстави на вториот. Логичките техники не се појавуваат во „чиста“ форма, туку секогаш се вклучени во содржината на методот како систем на когнитивни средства и техники што се користат по одреден редослед за спроведување на истражувањето.
Е.С. Маркаријан сосема природно предлага да се направи разлика помеѓу функцијата на споредба во когнитивната активност воопшто и компаративниот метод како релативно независен, систематски организиран метод на истражување, во кој споредбите служат за постигнување конкретни цели на сознавањето.
Компаративното правно истражување, со идентификување на она што е слично, открива и како се разликуваат споредените правни системи. И задачите и можностите за компаративно правно истражување (утврдување на сличностите и разликите на споредените објекти) се меѓусебно поврзани како и сличностите и разликите на правните системи.
Од една страна, споредбата претпоставува нешто заедничко што може да се идентификува само со компаративен метод, а од друга страна, помага да се утврдат разлики во предметите што се споредуваат.
Компаративниот правен метод е едно од важните средства за проучување на правните појави. Благодарение на неговата примена, станува возможно да се идентификуваат општото, посебното и индивидуалното во правните системи на нашето време.
Природата и карактеристиките на компаративниот правен метод се откриваат со истакнување, прво, на неговиот однос со општите научни методи и второ, неговото место и значење во системот на одредени методи на правната наука.
Општите научни методи овозможуваат да се открие единството и разновидноста на формирањето и постоењето на различни правни системи, да се забележат нивните општи обрасци и развојни трендови.
Навистина, правната наука долго време конкретно не ја разви теоријата на компаративниот правен метод. Но, тоа воопшто не значи негирање на овој метод како таков.
Сосема е очигледно дека, користејќи само еден компаративен метод, невозможно е да се открие целата разновидност на правни феномени, но не помалку е јасно дека овој метод, прво, јасно ја дефинира општата насока на правното истражување и второ, обезбедува правилна интеракција на општите и специфичните научни методи во процесот на научно истражување. Може да се каже дека повеќе ја игра улогата на стратегија отколку тактика на науката.
Практикувањето на научни сознанија покажува дека општите научни методи се тесно поврзани со специфичните научни. Овие вторите, пак, делуваат во органска врска со нив, потпирајќи се на нив како нивна филозофска основа. Приватните научни методи се релативно независни методи на сознавање кои го користат општиот научен метод, специфицирајќи ги неговите барања во однос на задачите за проучување на правната реалност. Општите научни методи функционираат преку конкретни научни во изучувањето на предметот посебни науки, во спротивно нема да можат да ја откријат сета оригиналност на предметот на овие науки.
Според тоа, односот помеѓу општите научни и специфичните научни методи лежи во нивната меѓусебна пенетрација. Општи научни методи
дејствуваат насекаде, вклучително и во структурата на приватните научни методи, одредувајќи ја нивната ефикасност. Истовремено, неопходни се специфични научни методи за да се зголеми ефективноста на општите научни методи, кои тие ги збогатуваат.
Значи, споредбениот правен метод делува како еден од специфичните начини на примена на општите научни методи во проучувањето на правните појави. На сличен начин во правната наука најчесто се толкува споредбениот правен метод.
Исто како и врските помеѓу поединечните аспекти на правото, постои тесна врска, заснована на интеракција и взаемна помош, меѓу различните методи на неговото проучување. Секој поединечно и сите заедно се засноваат на општи научни методи. Од една страна, тие се епистемолошки јадро и патоказ што ја дава општата насока на истражувањето, од друга страна, сите методи, благодарение на новите сознанија стекнати со нивна помош, постојано го прошируваат научниот хоризонт и доследно ја збогатуваат правната теорија.
При проучувањето на правните појави, споредбениот правен метод може да ги реализира сите свои можности само доколку самата негова примена е строго систематска и наменска. со сета разновидност на можни приватни методи, методот на истражување мора да дејствува внатрешно конзистентен и конзистентен во сите негови врски и да претставува хармонична хиерархија на различни нивоа на правни истражувања.
Повеќе на тема 2. Компаративниот правен метод е приватен научен метод на правната наука:
- Начин и принципи на граѓанско-правно регулирање. Метод
- Тема 1. Споредбено право: метод, наука, академска дисциплина
- Тема 1. Споредбено право: метод, наука, академска дисциплина
- ПОИМ НА НАСТАВНИ МЕТОДИ. МЕТОД И ПРИЕМ. ОСНОВНИ ПРИСТАПИ КОН КЛАСИФИКАЦИЈАТА НА НАСТАВНИ МЕТОДИ
- Клучот можеше да се роди само во Русија. Клучот за себе е клучот за системите. (ова не е метод меѓу методите, туку клуч за сопствен метод)